PGN - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Son esencialmente dolosos y no se admiten a título de cu

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Existencia de un eximente de responsabilidad que absuelva a la Fiscalía General de la Nación PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Casos cuando el titulo de imputación es objetiva/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Casos en la aplicación de la responsabilidad objetiva según la jurisprudencia del Consejo de Estado Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). IMPUTACIÓN OBJETIVA-Casos en los que no opera No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución es consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento imputado. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD-Son esencialmente dolosos y no se admiten a titulo de culpa Todos los delitos contra la propiedad contemplados en el código penal son esencialmente dolosos no admiten la incriminación a título de culpa; no es posible predicar la modalidad culposa porque exige el “propósito de obtener provecho”; que puede haber participación

dolosa en delito doloso y participación culposa en delito culposo, pero no es participación la colaboración culposa en hecho doloso o colaboración dolosa en hecho culposo; cuando un individuo coopera imprudentemente en un acto que él no sabe que tiene por objeto concurrir a la misión de un delito, no puede ser responsable a título de cómplice; cuando el autor doloso o autor mediato sabe hacia donde va y que es lo que quiere y comete el delito a través de otra persona a quien no puede reprocharse su conducta porque actúa como un mero instrumento, caso en el que el único responsable es el autor mediato. CULPA DE LA VICTIMA-Su configuración se da cuando la acción u omisión es causa eficiente Para hablar de culpa de la víctima se impone acreditar de manera inequívoca que su acción u omisión fue la causa eficiente para que se librara en su contra medida de aseguramiento.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 26.111 (7000123310002000 00252 01) CONCEPTO No. 140 / 2012 Bogotá, D.C., 30 de mayo de 2012.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 26.111 (700012331|0002000 00252 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Eleazar Salcedo Arroyo DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 3 de marzo de 2000 (fl. 8 C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, el señor Eleazar Salcedo Arroyo demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación y al Banco Ganadero, para que se les declarara responsables por la privación injusta de la libertad de que fue víctima.

Se adujo que la Gerente encargada del Banco Ganadero sucursal Sincelejo formuló denuncia penal por un ilícito a través de tarjetas de crédito; de acuerdo con los datos de la denuncia y de la investigación el actor aparecía como uno de los presuntos autores del ilícito, se le llamó a indagatoria el 23 de enero de 1996, el 29 de ese mes se resolvió la situación jurídica dictando medida de aseguramiento y ordenando la captura, ante lo cual huyó durante 6 meses y después como se cambió la medida a domiciliaria permaneció en la casa casi 18 meses. La Fiscalía Tercera Seccional contra la fe pública y el patrimonio 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 26.111 (7000123310002000 00252 01) económico de Sincelejo en providencia de 28 de abril de 1998 precluyó la investigación, providencia que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior el 17 de marzo de 1999. Afirma que la medida de aseguramiento estuvo vigente 24 meses y que después no ha conseguido trabajo. 1.2. Contestación de la demanda Banco Ganadero (fls. 94 y 95 c. 1). Señala que si se presentó la denuncia pero no se sindicó al señor Eleazar Salcedo y la privación de la libertad fue por cuenta de la Fiscalía.

Propuso como excepciones: a) falta de representación de la persona de derecho público; b) falta de legitimación en la causa por pasiva; c) falta de competencia; y d) inexistencia de la obligación con respecto al Banco.

Fiscalía General de la Nación (fls. 118 a 124 C. 1). Sostuvo que la entidad actuó conforme a las obligaciones constitucionales y legales; que en este caso no se tomó una decisión judicial marginándose del ordenamiento, ni se desconoció en forma flagrante el debido proceso ni los derechos fundamentales. La actuación nació a raíz de una sindicación directa, no podía el fiscal descartar o rechazar la demostración de la ocurrencia del hecho en donde además existían graves indicios en contra del actor. La Rama Judicial (fls. 245 251 c. 1). Afirmó que las actuaciones de la Fiscalía se ciñeron a las normas constitucionales y procesales y se consideraron las pruebas aportadas que conducían a dictar medida de aseguramiento consistente en

detención preventiva; alega que el actor hizo caso omiso a la orden judicial y evadió la responsabilidad. Propuso la excepción innominada. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 347 a 362 c. 5) El Tribunal Administrativo de Sucre declaró no probadas las excepciones y negó las 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 26.111 (7000123310002000 00252 01) pretensiones de la demanda. Para el a-quo la valoración inicial del Fiscal respecto de la conducta del actor le permitía válidamente dictar la medida de aseguramiento y posteriormente la Fiscalía Seccional el 28 de abril de 1998 precluyó la investigación porque no era posible endilgarle responsabilidad como coautor o cómplice porque el delito de hurto no admite modalidad culposa y porque la actuación de Salcedo Arroyo fue negligente pero sin dolo. Respecto del Banco Ganadero señaló que se exoneraba porque no tiene funciones de definir la situación jurídica y el hecho de haber formulado una denuncia penal se contrae al ejercicio de un derecho ciudadano de acceder a la administración de justicia y solicitar la protección de sus bienes. Tampoco declaró responsabilidad de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura porque es una entidad distinta a la Fiscalía, que tiene autonomía administrativa y presupuestal. 1.4. Apelación. (fls. 364 a 366 c. 5). La parte actora impugnó el fallo para que se

revoque y se acceda a las pretensiones. Afirma que en el proceso penal no se demostró que el demandante fue autor, cómplice, coautor, encubridor o receptor de los delitos de hurto y falsedad; que la medida de aseguramiento no debía hacerse extensiva durante tanto tiempo; se probó que no actuó a título de dolo ni tampoco culpa grave porque el delito de hurto calificado y falsedad no son ejecutables a título de culpa grave, leve o levísima; que le es aplicable la excepción del art. 414 del cpp 1.5. Conciliación. Por auto de 20 de febrero de 2012, de conformidad con la facultad oficiosa otorgada en el art. 43 de la ley 640 de 2001, el Consejero Ponente fijó el 7 de junio de 2012 (a las 4:00 pm) como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 26.111 (7000123310002000 00252 01)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si la privación de la libertad del señor Eleazar Salcedo Arroyo fue injusta y si por ello la Fiscalía General de la Nación debe ser declarada responsable y condenada a indemnizar los perjuicios que reclama. O, si existe una casual que exonere de

responsabilidad. Como la parte demandante es apelante única y solamente controvierte la decisión absolutoria de la Fiscalía –no así del Banco Ganadero ni la de la Rama judicial -, a estos argumentos se limita la segunda instancia. 2.2. Caducidad. La jurisprudencia, en forma pacífica, ha dicho que el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal que libera de responsabilidad. En este caso el 28 de abril de 1998 se dispuso la preclusión de la investigación a favor del demandante, providencia que fue confirmada el 17 de marzo de 1999 y la demanda se interpuso el 3 de marzo de 2000, esto es, dentro del término legal de dos años contados (art. 136 del cca). 2.3. Privación injusta de la libertad. Precedentes. Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público1 el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. 2.3.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la 1 Entre otros conceptos del 2010: 19 de enero (006) Exp 37104, 8 de febrero (024) Exp 36291, 16 de junio (145) Exp 37809 y 21 de julio (178) Exp

38365. 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 26.111 (7000123310002000 00252 01) libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones2, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19913 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias4, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19975 y reiterada recientemente6, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación

del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia7 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.3.2. No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución es consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de 2 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 3 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 4

[Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves.

Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros. Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero

Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

5 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves.

Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 6 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero

Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 7 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”. 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 26.111 (7000123310002000 00252 01) responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento imputado. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de

responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v. gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v. gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C. P. P. de 1991. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la

medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.”8 (resalto y subrayo) 2.3.3. Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha porque en realidad lo que se evidencia es la falta de pruebas por falla en la actividad de instrucción. Así se ha dicho, entre otras en sentencia del 9 de junio de 2010. Expediente 19.283: ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo9 -strictu 8 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero 9 [Pie de página de la cita] “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de 7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 26.111 (7000123310002000 00252 01) sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)10 y 15.463 (2007)11, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso. En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado12 , manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible. iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la

detención preventiva. No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del C.P.P., es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria13. (Resalto y subrayo) En sentencia reciente la Sección Tercera, Subsección C, en sentencia de 19 de octubre de 2011. Radicación: 730012331000199802055 01 (20362) precisó en relación con este título de imputación, “3.2. Privación injusta de la libertad las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en

favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 10 [Pie de página de la cita]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 11 [Pie de página de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 [Pie de página de la cita] “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151152. 13 [Pie de página de la cita] “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273. 8 PHM

Pág. 273. 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 26.111 (7000123310002000 00252 01) De conformidad con los supuestos contemplados en el artículo 414 del C. de P.P. (Decreto Ley No. 2700 de 1991), la doctrina continuada de la Sala ha señalado que cuando a una persona le ha sido impuesta una medida de aseguramiento de detención preventiva, y ésta se revoca, en atención a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a la indemnización de los perjuicios que con dicha medida se hubiera causado, sin necesidad de demostrarse que la medida fue ilegal o errónea, porque lo que va a sustentar el juicio de responsabilidad es precisamente la arbitrariedad que supone imponer la medida de aseguramiento, haciendo soportar una carga superior al sindicado o procesado. El título de privación injusta de la libertad ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación. En dicha evolución jurisprudencia se identifican las siguientes etapas: En la primera etapa, la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se fundaba en el error judicial producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14. Así las cosas, tal declaratoria

de responsabilidad procedía bien porque se practicaba una detención ilegal, porque se produjo la captura sin que se encontrara la persona en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones se inició y adelantó la investigación penal por parte de la autoridad judicial15. (…) (…) En segundo lugar, la carga probatoria del actor relativa a demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios o, en otros términos, el “error de la autoridad jurisdiccional” al ordenar la medida privativa de la libertad, fue reducida tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal16. En efecto, la Sala consideró en ese entonces que “en relación con los tres eventos allí señalados (…) la ley había calificado que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados”17. (…) (…) Posteriormente, la Sala señaló que tratándose de los supuestos incluidos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal no resultaba necesario que el actor acreditará error jurisdiccional alguno, “por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto 14 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 15989.

15 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 13168. 16 (pie de página de la cita) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 17 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 15989. 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 26.111 (7000123310002000 00252 01) que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo”18. En esta línea, la Sala ha afirmado lo siguiente: “La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001 porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad

de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia”19 (Resaltado fuera del texto). En la actualidad, la tesis mayoritaria de la Sala señala que la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de un ciudadano procede cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo , pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante los eventos que se acaban de indicar se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarían gobernadas por regímenes subjetivos de falla del servicio. La Sala debe precisar que el elemento determinante de la responsabilidad está en la detención preventiva, ya a partir de ella se debe acreditar si se produjo o no un daño antijurídico que tendrá que indagarse si es imputable a la administración de justicia. Y, siendo la detención preventiva el elemento central, cabe observar las orientaciones de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, según la cual: - De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda <tanto la libertad físi