PGN - DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA Elementos constitutivos

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía de los derechos al buen nombre e intimidad INVESTIGACIÓN PENAL-Por los delitos de injuria y calumnia DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA-Elementos constitutivos INJURIAS Y CALUMNIAS RECÍPROCAS-Constituyen eximentes de responsabilidad penal Estima el Ministerio Público que los requisitos necesarios de esta figura obran a cabalidad: Media una relación de causalidad entre la injuria del ofensor y la expresada por la víctima, las expresiones verbales de las dos partes tienen similitud o proporción, y no se exige una perfecta equivalencia, y ambas excedieron los límites de lo socialmente adecuado; debe comprender sólo al querellado, puesto que no ha habido contraquerella contra la ex Fiscal; y con la solución que aquí se propone se consulta el principio de justicia material y no se pone otro peso más a la ya casi exhausta administración de justicia, en armonía con pronunciamientos recientes del Sr. Fiscal General de la Nación de dar prelación a delitos más dañinos o de mayor calado.

INJURIAS Y CALUMNIAS RECÍPROCAS-Puede aplicarse oficiosamente como eximente En cuanto al procedimiento propio de esta eximente, se entiende por la mayoría de la doctrina que siendo una institución sui generis de renuncia del Estado a su potestad punitiva o causa objetiva especial de exclusión de punibilidad, puede aplicarla la Fiscalía por sí misma, a semejanza de los casos de atipicidad objetiva del hecho, y así lo solicita la Procuraduría, respetuosamente. 1 Bogotá D.C., veintiocho de noviembre de dos mil trece

Concepto N. 55-1IJP Señor Doctor Fiscal 120 Local de la Unidad Octava

E. S. D.

Ref: Proceso N. 110016000050201310335 en contra del Dr. XXXX por los delitos de injuria y calumnia.

Atentamente, en calidad de agente especial del Ministerio Público en el caso de la referencia, me dirijo a su distinguido Despacho con el fin de solicitarle la aplicación del artículo 227 del Código Penal –exención de pena o de acción penal por injurias recíprocas-, en virtud de las siguientes razones de hecho y de Derecho: El pasado seis de mayo de 2013, cuando era noticia para la opinión pública nacional que un juez había negado, una vez más, la libertad provisional por vencimiento de términos al ex ministro de Estado YYYY, procesado por lo ocurrido con el programa de ‘agro ingreso seguro’, XXXX, periodista y ex servidor, en entrevista dada a “El Espectador”, en forma imprudente y descomedida, no se limitó a criticar el instituto de la detención preventiva como contrario a la presunción de inocencia –lo que es legítimo y hacemos muchos-, sino también a la rama judicial y a quien era, al comienzo de aquella investigación, Fiscal General de la Nación en los términos siguientes: “Porque lo que uno siente es que hay un doble rasero, como éste es un caso que ha tenido tanto elemento mediático, pues entonces a los jueces les da miedo…fallar en justicia…miren, no hay derecho que una fiscal que se cebó en esta persona como es la señora ZZZZ, una fiscal con todas las tribulaciones políticas, con un rabo de paja

que va de aquí a la luna, no nos digamos mentiras especialmente porque la acompaña en su matrimonio y en su relación sentimental una persona que en todo sentido politizó su labor”. Frente a tales palabras, para defender su gestión anterior y su buen nombre, ZZZZ tampoco evitó incurrir en ofensas personales al decir en RCN radio al día siguiente de las afirmaciones del aquí denunciado: “Pensé en un momento en denunciar por injuria a XXXX, pero me quedé pensando y a mí me parece que él ya raya en la inimputabilidad…no sé si es que está posando de bobo o de loco, pero todo lo que dice este señor es mentira…cómo, ¿qué me cebé contra YYYY?...La verdad es que uno en los procesos debe ir con muchos elementos de seriedad probatorios ante la Corte Suprema de Justicia”. Ella misma recordó también que, siendo Fiscal General de la Nación, en enero de 2012, XXXX dijo “que yo me había robado una pensión del Estado por más de tres mil millones de pesos, y la verdad es que mi tema era una decisión de Porvenir por la pérdida de mi ojo”, ofensa que “aguanté en silencio”. 2 Y ese mismo día 7 de mayo de 2013, la misma emisora, azuzando los ánimos, le recordó a XXXX este viejo incidente al cual respondió que “yo creo que en ese sentido allá hubo, cómo decirle, un aprovechamiento de una situación, yo si quisiera ver los papeles de Porvenir pero todos”. Pese a sus palabras iniciales en el sentido de que no valía la pena denunciar a XXXX, quien fuera ofendida primero se constituyó parte civil, y en tal querella, con manifiesta

exageración, no se limitó a indicar las injurias sufridas sino que también expuso que, en su concepto, “el denunciado le imputa a la Doctora ZZZZ la comisión de los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, tráfico de influencias y estafa”, los que explicó así: - Prevaricato por acción cuando dijo que la distinguida ex Fiscal General “se cebó en YYYY”. - Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, por cuanto dijo que la Dra. YYYY “en todo sentido politizó su labor”. - Prevaricato por omisión cuando el periodista y ex servidor afirmó que hubo “falta de actuación dentro de muchos procesos que ella tuvo a su cargo”. - Y estafa, al cuestionar la pensión o indemnización que la ofendida recibió de Porvenir, como si ella hubiera engañado a la aseguradora. En realidad basta este breve cotejo para concluir que en el memorial de la parte civil “se cargaron las tintas”, como solía decirse en lenguaje periodístico, interpretando extensivamente las ofensas para que de ellas resultasen tipos penales cumplidos; pero en contra de la muy cierta doctrina sobre el delito de calumnia que ocupa la primera mitad de la erudita querella, y que puede resumirse así: “No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple

sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor”. De otra parte, el Sr. Defensor de XXXX, al tiempo que pidió que se declarara la compensación de las injurias, destacó con acierto que “mientras mi defendido descalificó el proceder de la querellante con ocasión de su paso por la Fiscalía General de la Nación, la querellada descalificó a mi prohijado como persona”. Tal aspecto conduce a la última consideración de este escrito, es a saber, que la diferencia señalada amplía la esfera de la libertad de expresión del particular con la correlativa disminución –siempre que no se violen garantías personalísimas-, del derecho fundamental al honor y fama del funcionario público; a cuyo respecto es caso ejemplar el que falló el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos el 8 de julio de 1986 y que es referido por Jorge Eduardo Buompadre en su libro “Delitos contra el honor”: ‘El caso refiere a ciertos dichos de S. Wiesenthal, presidente del Centro de Documentación Judía, proferidos en una entrevista televisiva, en la cual acusó al presidente del Partido Liberal de Austria, M. Peter de haber servido, durante la 3 Segunda Guerra Mundial, en la primera brigada de infantería de las SS, la que había intervenido en el asesinato de civiles tras las líneas alemanas en Rusia. Respecto de estas manifestaciones, el canciller austríaco saliente, B. Kreisky, en defensa de Peter

expresó a periodistas calificando a la organización y a los métodos de Wiesental de ‘mafia política’ y de ‘método de mafia’, manifestaciones que fueron publicadas al día siguiente. Sobre estas manifestaciones, el periodista P. M. Lingens publicó dos artículos en la revista Profil de Viena, por lo que el canciller Kreisky promovió una acción penal contra Lingens invocando sendas disposiciones penales del Código Penal austríaco. Condenado en primera instancia por el delito de difamación y reducida la sentencia por el Tribunal de Apelación de Viena, Lingens recurrió a ese Tribunal…”.

Y prosigue el mismo tratadista: “En el caso ‘Lingens’, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos destacó el rol de la libertad de información en aquellas situaciones en las que se tratan asuntos públicos o referencias de personas públicas. La libertad de prensa –dijoproporciona a la opinión pública los mejores medios de conocer y juzgar las ideas de los dirigentes; el libre juego del debate político se encuentra en el corazón mismo de la noción de sociedad democrática; los límites de la crítica admisible son más anchos respecto de un hombre político, considerado en esta cualidad, que de un simple ciudadano: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos, tanto por los periodistas como por la masa de los ciudadanos; debe, en consecuencia, mostrar mayor tolerancia. En conclusión, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos debe prevalecer el derecho a la libertad de expresión

(y de información) sobre el derecho al honor, cuando el contenido de la información tiene interés general, poniendo de relieve el rol preferente de la prensa en todo

sistema democrático como formadora de la opinión pública” (op.cit. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2010, p.45 y s.). Como consecuencia de lo expuesto, excluida la imputación por calumnias, y atemperado el grado de injusto de las ofensas hechas por el procesado XXXX de acuerdo a la jurisprudencia citada, bien puede considerarse que lo procedente según Derecho es dar aplicación al artículo 227 que textualmente indica: “Injurias o calumnias recíprocas. Si las imputaciones o agravios a que se refieren los artículos 220, 221 y 226 fueren recíprocas, se podrán declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos”. Estima el Ministerio Público que los requisitos necesarios de esta figura obran a cabalidad: Media una relación de causalidad entre la injuria del ofensor y la expresada por la víctima, las expresiones verbales de las dos partes tienen similitud o proporción, y no se exige una perfecta equivalencia, y ambas excedieron los límites de lo socialmente adecuado; debe comprender sólo al querellado, puesto que no ha habido contraquerella contra la ex Fiscal; y con la solución que aquí se propone se consulta el principio de justicia material y no se pone otro peso más a la ya casi exhausta administración de justicia, en armonía con pronunciamientos recientes del Sr. Fiscal General de la Nación de dar prelación a delitos más dañinos o de mayor calado. En cuanto al procedimiento propio de esta eximente, se entiende por la mayoría de la doctrina que siendo una institución sui generis de renuncia del Estado a su potestad punitiva o causa objetiva especial de exclusión de punibilidad, puede aplicarla la

4 Fiscalía por sí misma, a semejanza de los casos de atipicidad objetiva del hecho, y así lo solicita la Procuraduría, respetuosamente. Jorge Alberto González Vásquez Procurador Primero Delegado para la Investigación y juzgamiento penal JAGV/mur 5