PGN - DELITOS DE NARCOTRAFICO Recuento histórico de las decisiones que ha adoptado la cort

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

E. S. D.

REF.: Casación de NELSON MONROY CIFUENTES por el delito de Tráfico de Estupefacientes. (Rad. 28628) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala de Justicia y Paz en sentencia del 26 de abril de 2007, CONFIRMÓ el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cartagena en contra del señor NELSON MONROY CIFUENTES por el delito de Tráfico de Estupefacientes, que le impuso la pena de dieciséis (16) años de prisión y multa de 3000 salarios mínimos legales vigentes, sin conceder derecho a libertad condicional.

1. HECHOS De ellos da cuenta el informe fechado 12 de julio de 2003, mediante el cual el Comandante de Carreteras de Bolívar puso a disposición de la Fiscalía Especializada de turno a NELSON MONROY CIFUENTES, una sustancia con resultado preliminar positivo para cocaína y una tracto mula. Se tiene que el día 10 de julio de 2003 siendo aproximadamente las 22 horas, en la vía que conduce a San Onofre - Bolívar a la altura del corregimiento de Pava, la Policía de Carreteras le hizo el alto al vehiculo de carga de placas SRE-302 conducido por el señor NELSON MONROY, a efecto de verificar la documentación que acreditara la ruta y la carga. Se encontró que el destino final de la carga era Cartagena y no san

Onofre hacía donde el rodante se dirigía, razón por la cual se le solicitó al conductor que pernoctara allí e inmovilizara el vehículo hasta tanto se verificaran las guías del mismo, respecto de las cuales se recibió el día 11 de julio respuesta negativa sobre su autenticidad; lo anterior motivó a revisar el contenido de la carga encontrando en el interior de la misma sendos paquetes debidamente impermeabilizados que hacían presumir se trataba de cocaína, por lo que hizo presencia el Comandante de Policía del Departamento en asocio de personal de Policía Judicial y agentes de la Fiscalía Especializada de turno, incautándose mil (1.000 ) paquetes de un peso aproximado de un (1) kilo de sustancia estupefaciente, con resultado positivo para Cocaína. Hechos por los cuales fue vinculado el señor NELSON MONROY CIFUENTES. 2.- SINOPSIS PROCESAL  Con fecha Julio 12 de 2003 el Comandante de Policía de Carreteras suscribió informe dirigido al Fiscal Especializado de Turno en el que pone a disposición al señor NELSON MONROY, un vehiculo automotor, 42 bultos con una sustancia estupefaciente en cantidad de mil kilos, con resultado preliminar para cocaína y otros elementos, como sellos, fechador y tinta para sellos incautados en el carro de placas SER–302, así como el equipo de comunicación que éste portaba y la documentación relacionada con la carga.(fl. 1-15 co.1)  Con fecha 12 de julio de 2003, aparece el “Acta de inspección judicial, pesaje

toma de muestras, prueba de identificación preliminar homologada y destrucción de una sustancia” suscrita por la Fiscal Cuarta Especializada, por el Procurador Judicial Penal, el comandante de Policía de Carreteras de Bolívar, perito del C.T.I y la Técnico Judicial. ( fl. 22-23. co 1 )  La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cartagena el 12 de julio de 2005, profirió resolución mediante la cual declaró abierta la Instrucción, con ocasión del informe rendido por la Policía ordenando entre otras diligencias vincular mediante indagatoria al capturado (fl.19 co. 1).  El 12 de julio de 2003 rindió diligencia de indagatoria NELSON MONROY CIFUENTES, quien se mostró ajeno a los hechos delictivos por los cuales fue privado de la libertad (fl 24 y ss. co. 1).  El 18 de julio de 2003 se resolvió la situación jurídica del sindicado imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, la cual fue materia de apelación y confirmada por la Fiscalía Uno Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena el 27 de agosto de 2003 (cuaderno Fiscalía Delegada).  La Fiscalía, entre las diligencias que ordenó, dispuso escuchar en declaración a los policiales que intervinieron en el procedimiento. (fls. 106 co.1)  Con fecha 6 de agosto se recibió del CTI el álbum fotográfico que corresponde a la diligencia adelantada el 12 de julio de 2003. (fl. 117.co.1).

 La Policía Judicial de Cartagena - Dirección de Antinarcóticosrindió informe en el que da cuenta que el cupo numérico que aparece en la factura de compra del alimento para ganado que transportaba el camión, no había sido asignado por la Registraduría Nacional, como tampoco fue posible identificar al citado por el sindicado como “su patrón” LUIS ALBERTO VÉLEZ. 2  Visible del folio 257 a 260 del co 1. obran los dictámenes técnicos suscritos por los químicos forenses tanto del Instituto Nacional de Medicina Legal como del laboratorio LABICI del C.T.I de la Fiscalía. En los que se hace constar que las muestras recibidas son positivas para cocaína.  El 15 de enero de 2005 se declaró cerrada la investigación (Fl 322. co. 2)  La Fiscalía Delegada ante los Jueces Especializados el 23 de febrero de 2004 calificó el mérito sumarial, profiriendo resolución de acusación contra el señor NELSON MONROY CIFUENTES, en calidad de autor en la conducta de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, agravado por el numeral tercero del artículo 384. (Fl. 50 co 2)  Mediante decisión del 23 de marzo de 2004 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena de Indias avoca el conocimiento de la causa y ordena correr el traslado del artículo 400 del C.P.P. (fl 3 co. 2)  En Noviembre 22 de 2004 se realiza audiencia preparatoria (Fl.31.co. 2)  El 27 de enero de 2005 inicia la vista pública que culmina el 12 de julio de 2005,

en la cual la Fiscalía solicita la absolución del acusado. Obra en el paginado constancia relacionada con la cadena de custodia tanto del laboratorio LABICI como del Instituto Nacional de Medicina Legal. (fl. 53, 55, 64, 75,.c.o.2)  Con fecha 21 de septiembre de 2005 se profiere fallo por el Juez Penal del Circuito Especializado de Cartagena, en el cual se condena al señor NELSON MONROY CIFUENTES, en calidad de autor en la conducta de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, a la pena de 16 años de prisión y multa de 1000 S.M.L.V. (fl. 244-257 c.o.2)  La Sentencia proferida fue recurrida en apelación por el defensor del procesado y resuelta el 26 de abril de 2007 por el Tribunal Superior de Barranquilla en el sentido de CONFIRMARLA íntegramente y adicionada en relación con la compulsa dispuesta para que se investigara penal y disciplinariamente la conducta de la Fiscal que intervino a partir de la causa. (fl.6 y ss C. Tribunal Superior).  En términos de ley el apoderado del procesado interpuso recurso de casación, el que fue concedido y declarada ajustada la demanda únicamente respecto del primer cargo propuesto por la H. Corte el 23 de enero de 2008.

3.- DEMANDA

3 El casacionista en representación del señor NELSON MONROY CIFUENTES plantea un primer y único cargo admitido así: CARGO PRIMERO: Propuesto al amparo de la Causal Primera, cuerpo segundo

del art. 207 del C.P.P. por violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de derecho por falso juicio de legalidad, al dar por demostrada la materialidad de la conducta punible consagrada en el artículo 376 del C.P. con fundamento en el informe de incautación, la diligencia de pesaje y destrucción, así como el dictamen, dándole validez a tales elementos a pesar de que no cumplieron con las formalidades de ley, en tanto que se tornan en pruebas ilegales, las cuales una vez suprimidas no queda fundamento probatorio para sostener el fallo.

NORMAS VIOLADAS: Indica como violados el Art. 288 de la Ley 600 de 2000, así como el artículo 29 Superior.

Inicia la argumentación del cargo, manifestando que no se encuentra demostrada la materialidad de la infracción al haberse inobservado los protocolos establecidos en la ley y en el manual dispuesto por la Fiscalía General de la Nación relacionados con la cadena de custodia. Errores que expresa el censor así: PRIMER ERROR a) El informe de incautación de la sustancia controlada: Al habérsele otorgado mérito a la prueba de la materialidad de la conducta con base en el informe de incautación, en tanto que la puesta a disposición de los elementos incautados no reúne los requisitos de ley, esto es, están ausentes los presupuestos de la cadena de custodia Resalta el censor que el informe se encuentra visible al folio 1 a 3 fechado el 12 de julio mediante el cual se deja a disposición de la Fiscalía Delegada Especializada de turno, una sustancia estupefaciente, una persona y un vehiculo, sin que se

hayan satisfecho los presupuestos legales de la cadena de custodia, fundamento universal para preservar desde que ella inicia hasta que termina los elementos, así como la aplicación de los procedimientos que garanticen la autenticidad, identidad, preservación, continuidad y registro de los mismos, por lo que al no comprender dicho informe los requisitos legales y ser apreciado por el juez de segundo grado éste incurrió en un falso juicio de legalidad. SEGUNDO ERROR 4 b) La diligencia de pesaje, toma de muestras y destrucción de la sustancia. Sostiene el casacionista que el juez le otorgó valor a la diligencia de pesaje y destrucción (fl 22), acta en la que consta que la diligencia se adelanta en el comando de Policía Bolívar, sobre una sustancia que se indica incautada en el tractocamión de placas SER. 302, en tanto que su prohijado conducía el camón de placas SRE. - 302, sin que se haya incorporado al paginado la carpeta del vehículo que realmente transitaba con MONROY CIFUENTES y le fuera inmovilizado según las fotografías que fueron allegadas. Que no se dijo que la sustancia fue hallada en el parqueadero la TRONCAL para dar inicio desde allí a la cadena de custodia, ni se indicó que el CT ALEJANDRO VASQUEZ se había convertido en custodio de dicha sustancia que se le ponía de presente a la Fiscalía, diligencia que se infiere se realizó en el Comando de Policía de Bolívar. Resalta la gravedad del error, cuando para practicar el pesaje, toma de muestra, prueba de identificación preliminar homologada y destrucción de una

sustancia, no se tiene de presente acta alguna de la prueba de campo señalada en el artículo 78 de la Ley 30/86, pues según quedó establecido por los testimonios del Subintendente de la Policía ENRIQUE GAITÁN como por el miembro de policía judicial VILLADIEGO CASTAÑO no se levantó acta de la prueba de campo. Actividad que se practicó con la intervención de los citados y atendida por éste último con el equipo que donó Naciones Unidas. En consecuencia esta prueba tampoco se sujetó a los procedimientos establecidos para cadena de custodia. Indica que el acta no cumple con los requisitos legales, pues en ella no se indica que fueran recibidas las sustancias por pesar e identificar bajo la cadena de custodia, para determinar si los “mil paquetes” en forma de panela prensados eran estupefacientes, no se señaló cuantos de estos paquetes fueron sometidos a identificación y de cuales de ellos se tomó muestra para el Instituto de Medicina legal, ni para el laboratorio LABICI. Ni se indicó cuanto era el remanente, ni como se hizo para movilizarse desde el sitio de la diligencia para que se afirme que su destrucción se realizó en las instalaciones de la Policía. Sin que siquiera aparezca un video o fotografía de quienes realizaron la diligencia, siendo que es una diligencia que comporta solemnidades por lo que no puede surtir efectos de legalidad, ni darle credibilidad pues hacerlo, conlleva a una apreciación falsa. TERCER ERROR c) El dictamen emitido por los laboratorios de análisis de estupefacientes, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y de la Sección de

Criminalística del CTI Laboratorio LABICI. 5 Sostiene el libelista, que nuevamente está presente un falso juicio de legalidad que le otorgue materialidad a la conducta al tener como elemento de prueba el dictamen rendido por los laboratorios de Medicina Legal y por parte de la Sección de Criminalística de CTI -LABICI-, toda vez que para emitir esta clase de dictámenes debe enviarse con el acompañamiento del registro de cadena de custodia y tal como consta en las certificaciones de ambos laboratorios la misma inició a partir de la fecha de recibo de las muestras, para el primero 2003-10-03 y que las mismas fueron devueltas con cadena de custodia a la señora MARTA LUCIA VILLAR En cuanto al Laboratorio LABICI al que también se enviaron 16 muestras, que iban en bolsas plásticas transparentes, con rotulo tricolor que el laboratorio procedió a enumerar con resultados para cocaína de la 1 a la 16, laboratorio que igualmente certifica que los elementos de estudio han estado sometidos a cadena de custodia desde el momento de su recepción, esto es, a partir del 02-10-2003. Por lo anterior no se cumplieron los presupuestos establecidos en los artículos 288 y 289 del C.P.P. lo cual conllevó a desconocer lo establecido en el artículo 232 ibídem que trata de los fundamentos para proferir sentencia condenatoria e igualmente con tal proceder se desatendió el artículo 29 superior sobre el debido proceso. E igualmente se transgredieron el artículo 78 y 79 de la Ley 30/89, así como los artículos 376 en armonía con el numeral 3 del 384 del C.P. Cita por último el censor para acreditar su dicho en cuanto a que las pruebas

deben ser declaradas ilegales la sentencia del Magistrado Herman Galán del 8 de julio de 2004. Para concluir que la inobservancia de la cadena de custodia no es una irregularidad menor sino sustancial, tanto por la ausencia de actas, como de la identificación de las personas que intervinieron en los procedimientos, así como el término de casi tres meses que transcurrió para el envío de las muestras a los laboratorios, en las que figuran solamente los nombres de los mensajeros, sin que aparezcan aspectos como el aseguramiento, manejo y conservación de las muestras, toda vez que en el video que fue proyectado en la audiencia solamente se establece que la diligencia se realizó a campo abierto sin ninguna seguridad y por fuera de la esfera de tenencia y cuidado del procesado desde el día 10 de julio de 2003 cuando fue despojado del mismo por la Policía de Carreteras. Consecuente con lo anterior, considera el censor que con tales irregularidades se desconocieron derechos fundamentales del enjuiciado que afectan la estructura del proceso, como el derecho a la defensa puesto que no existe prueba que remedie tal situación o supla para la demostración del delito de narcotráfico, máxime que si no se contaba con un almacén para guardar la evidencia, todo ello conlleva a una 6 contaminación, que no permiten asegurar ni descartar un falso positivo, sin que se conozca si las mismas fueron cambiadas o alteradas, por lo que corresponde excluir las pruebas que se tuvieron en cuenta para soportar la determinación de condena y dar por demostrada la materialización de la conducta, por lo que la sentencia no puede ser condenatoria ante tal vacío, por lo que advierte que las

solemnidades impuestas por el legislador al establecer la cadena de custodia, no pueden suplirse con otros medios de prueba. Como consecuencia de lo expresado sostiene el censor que se debe casar la sentencia y en su lugar absolver al procesado. 4.- CONCEPTO A pesar de que la Corte declaró ajustada esta demanda y ello supone implícitamente la corrección formal de la misma, la Procuraduría no puede dejar pasar por alto que en la manera en que se planteó el cargo admitido se desatendió por parte del censor el contenido de uno de los pilares que rigen el recurso extraordinario de casación, principio de no contradicción. No sobra recordar al demandante que este principio contempla la imposibilidad de enlazar o confundir en un mismo cargo, los diversos errores de lógica los cuales son diferenciables entre si, pues de hacerlo como en el presente caso rompen la exigencia de la preservación de la unidad conceptual con relación a los motivos de la censura, sin que se puedan confundir unos con otros; vale decir, se debe escoger con base en el expediente cual de ellos se violó para entrar a demostrarlo. En torno a la violación indirecta ha dicho la Corte Suprema: “1. El error de derecho se vincula con la apreciación de las pruebas, bien por otorgarles un mayor o un menor valor al concedido por la ley, -evento de muy excepcional ocurrencia-, conocido como falso juicio de convicción, o en la consideración de las irregularmente obtenidas, practicadas, o incorporadas al proceso, situación que se aviene al falso juicio de legalidad. El error de derecho hace referencia al examen jurídico de la prueba. Pero los

motivos por los cuales se incurre en este error, el de legalidad y convicción, tienen causas, alcances y consecuencias distintas en una situación dada. De ahí que la formulación del reproche con base en dicho error debe respetar los presupuestos que los estructuran, de lo contrario resultan incompatibles los cuestionamientos. 7 La ley no exige que en la demanda se identifique el motivo de violación con las denominaciones que les viene dando la jurisprudencia y la doctrina, bajo la condición de que del desarrollo del cargo se deduzca con claridad y precisión el error imputado a la sentencia y se respete la técnica que el reproche exige en cuanto a la observancia de principios tales como el de limitación, no contradicción y subsidiariedad, por citar algunos que, incuestionablemente, forman parte del debido proceso...” También ha sido clara la jurisprudencia al sostener: “A su turno, el falso juicio de convicción surge cuando el juzgador desatiende el valor probatorio que la ley expresamente asigna a las pruebas. Y el falso juicio de legalidad se estructura en el caso de que el sentenciador aprecie un medio de prueba, pese a que se desconocieron las normas reguladoras de su formación o producción, o cuando le niega validez por considerar que se vulneraron esas normas, sin que ello en realidad sea cierto. Para la acreditación de cualquiera de esos yerros, aparte de las exigencias propias de cada uno de ellos, es necesario que el censor indique en cuál de éstos incurrió el juzgador, precise la prueba sobre la cual recayó el error y fundamente su trascendencia frente a las conclusiones probatorias de la sentencia. “

Partiendo de esta reiteración jurisprudencial corresponde recordarle al libelista el significado del término probar: probar es demostrar, acreditar, establecer, justificar los hechos relevantes al juez a través de medios idóneos para generarle la certeza y convicción del acaecimiento del ilícito y de la responsabilidad del acusado o procesado. Con el ánimo de no ser repetitivo en el presente concepto y como quiera que el cargo formulado y desagregado en tres errores, tiene para el censor el fundamento en la inobservancia de los presupuestos que comportan la cadena de custodia respecto de las diferentes diligencias allegadas al proceso, con lo cual pretende desacreditar la materialidad de la infracción, considera necesario la Delegada hacer un recuento histórico de las decisiones que ha adoptado la H. Corte Suprema, particularmente en delitos de narcotráfico, cuando se ha atacado en casación por falso juicio de legalidad, así: “El problema jurídico al que entonces debe dar respuesta la Corte, se plantea en estos términos: La materialidad del delito de narcotráfico puede acreditarse únicamente a través de prueba técnica o, por el contrario, opera 8 también a este respecto la libertad probatoria que consagra el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal?1 Con todo, el tema no es en manera alguna novedoso. Ya había sido examinado por la Sala en la sentencia del 18 de septiembre de 1996, radicado 9.582, cuyas consideraciones más pertinentes, por tratarse de un caso que por guardar bastante semejanza con éste como que la droga estupefaciente había sido enviada al exterior y, por no haberse logrado su decomiso, no

existía sustancia sobre la que se pudiera practicar experticia alguna, conviene reproducir in extenso. Se dijo entonces: [l]a incautación de sustancias estupefacientes no constituye un acto necesario ni preclusivo que condicione la iniciación de cualquier proceso por esta clase de delitos, ni la práctica y validez de aquellos actos que de ordinario le subsiguen. En tal sentido, cuando el censor inicia por reclamar que al procesado se le condenó pese a que ni en Colombia ni en los Estados Unidos se le halló en posesión de sustancias estupefacientes, hace la exhibición de un argumento que para nada se vincula con una posible causa de nulidad de la actuación (...) Pero como a partir de esa afirmación divide el censor en tres sus argumentos, vale la pena referir a ellos de modo separado, respondiendo, para comenzar, que para tener como irregular la omisión de una diligencia de reconocimiento, pesaje, toma de muestras y destrucción de sustancias estupefacientes, a fin de valorar la entidad de ese desobedecimiento normativo, sería exigible como supuesto fáctico, la previa operancia de la incautación, ya que de otro modo esa obligación decaería por simple sustracción de materia. Tal es en realidad la situación que en el caso de autos se presenta, donde la ausencia de la diligencia que el censor extraña, guarda elemental relación con lo sucedido, pues bien se sabe que estas diligencias no surgieron del descubrimiento flagrante de una actividad de tráfico de narcóticos, sino de la reclamación internacional que hicieran los Estados Unidos de Norteamérica del procesado señor CORREA ALZATE como persona vinculada con esa clase de conductas, de modo que si jamás fue puesta a disposición de las autoridades

nacionales alguna cantidad de sustancia incautada, mal podían estas verse forzadas a realizar la diligencia que el impugnante extraña, pues basta ver el texto de los preceptos cuya transgresión demanda, para observar que su 1 ART. 237. Libertad Probatoria. Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales. 9 aplicación está condicionada a aquellos eventos en que "la policía judicial decomise" sustancias alucinógenas o plantaciones, en cuyo caso surge el deber especial de cuidado y los procedimientos de identificación, pesaje, destrucción o guarda que en el capítulo VII de la Ley 30 de 1986 se indica. Si esa incautación no se ha dado, sea porque el delito agotó su fin ilícito con la comercialización o el consumo de los alucinógenos, ora porque los ilegales tenedores destruyeron la sustancia, bien porque el hecho culminó en el exterior, etc., es innegable que no podrá llevarse a cabo la diligencia que la defensa extraña, pero ello de ningún modo obstruye la apertura de la instrucción respectiva, ni la eventual represión de la conducta, sentido en el cual resultan acertadas las apreciaciones contenidas en los fallos de primera y de segunda instancia (folios 138 y 142, respectivamente), significando que de la predicada omisión no emana irregularidad alguna que afecte el trámite

cumplido. Sabido es, además, y ello se afirma para otorgar respuesta a la segunda inquietud de la defensa, que en la legislación procesal penal colombiana opera el principio de la libertad de prueba (artículo 253 del Decreto 2700 de 1991), del cual deriva que "Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales", siendo evidente que a ese precepto se atuvieron los fallos de instancia, como por vía de ejemplo puede verse a partir del folio 129 en la sentencia del Juzgado cuando invoca la coincidencia entre las versiones de cargo suministradas por el "Fiscal extranjero...la acusación que emitiera el Gran Jurado ante el Tribunal del Distrito medio de La Florida, división de Jacksonville y con los datos que proporcionaron UBALDO MOLANO AGUILAR, GUILLERMO ALFONSO GOMEZ HINCAPIE, JORGE RODRIGUEZ ARANGO y la publicación que en los Anales del Congreso hiciera el Jefe del D.A.S. del testimonio ampliado de DIEGO VIAFARA SALINAS..." para de ellas concluir que constituyen "elemento de juicio que convergen a sostener que JAIRO CORREA ALZATE sí se dedicaba a actividades relacio nadas con el tráfico de estupefacien tes..." lo que descuenta otra posible falla en la actividad de los jueces.

Y se agregó: Volviendo a lo ya dicho en relación con el cargo primero, conviene insistir en que el procedimiento previsto en el capítulo VII de la Ley 30 de 1986, lejos está

de constituirse en prueba privilegiada, única o indispensable para la persecución de los delitos descritos en dicho Estatuto. Como el epígrafe de aquel Capítulo lo anuncia y así se explica desde la presentación del respectivo 10 proyecto de ley ante el Congreso, lo que justificaba la sustitución del hasta entonces vigente Decreto 1188 de 1974 era la inadecuación de sus preceptos ante el auge del narcotráfico, y la aparición de nuevas sustancias estupefacientes, lo mismo que la necesidad de una mayor severidad en el tratamiento punitivo frente a la legislación foránea; pero desde ese entonces, el referido capítulo se enunció en su epígrafe como "Procedimiento para la destrucción de las sustancias incautadas" y nada más que eso, nominación que sin variaciones de fondo, apenas se adicionó para incluir la destrucción también de "plantaciones". Claro se ve, entonces, que los artículos 78 y siguientes citados por el censor no son de carácter sustancial sino instrumentales, aplicables con exclusividad a aquellos eventos en los que opera la incautación de la sustancia, así que al no darse esa condición en este asunto, era esa falta de decomiso de la droga motivo suficiente para hacer impropia la aplicación de los procedimientos del comentado capítulo VII. Por otra parte, razón le asiste al Ministerio Público cuando resalta la confusión que embarga al casacionista respecto de la existencia del cuerpo del delito y su demostración, pareciendo que en sentir del recurrente el hecho desaparece cuando no se tiene la posibilidad de recuperar el objeto sobre el cual recae la conducta, lo cual sería tanto como pretender que solamente en los casos de

flagrancia fuese predicable la responsabilidad de los copartícipes. Lo que era imperioso demostrar era la existencia de los elementos externos de la infracción, pero sin que en el Estatuto existan preceptos restrictivos de la libertad de prueba, también se ha dicho que ese principio del artículo 253 del Código de Procedimiento Penal (antes artículo 254) es el que impera, y que a él se atuvo el tribunal en su amplio análisis de los medios (ver folios 126 a 140 del cuaderno respectivo), luego si el censor quería desquiciar el fallo, debía referirse en su integridad a esas pruebas para acreditar la ocurrencia de errores de hecho o de derecho que las pudieran hacer desestimables. También en la sentencia del 5 de mayo de 1994, radicado 8.361, se sostuvo: Cierto que la pericia requerida y exigible del Instituto de Medicina Legal, sobre la naturaleza de la sustancia y pureza no obra en autos. Esta situación, contra lo que afirma la memorialista, no constituye un elemento de convicción de tan imprescindible verificación que, de no obrar en los autos, no sea factible proferir una sentencia de condena por conducta contemplada en la citada Ley 30/86. Ese medio probatorio, innegablemente, constituye una pieza fundamental y de notoria conveniencia, al punto de ser la prueba por excelencia para ciertos aspectos técnicos que el comentado comportamiento 11 genera. Pero de ahí a reconocer que la comprobación de la materialidad del ilícito sólo (demostración excluyente) pueda hacerse a expensas del dictamen, comporta la aserción un mayúsculo desacierto. En efecto, dicha

actividad científica tiene el carácter de demostración preferente, pero no única. Existen, por las varias circunstancias en que puede desenvolverse una averiguación y por el principio de libertad probatoria, plurales factores que con sobrado mérito llegan a reemplazar la intervención o ausencia del Instituto de Medicina Legal, logrando llevar convencimiento al funcionario sobre los tópicos de los cuales se ocuparía esa entidad, entre los cuales importa advertir, no está el determinar la total cantidad de la sustancia, porque al referido organismo no suele enviarse el total de lo decomisado sino muestras de ese material... Y en la del 25 de mayo de 1999, Radicado 12.885, se anotó: Ahora bien, la lógica final del recurrente es que si no existió incautación de cocaína de acuerdo con la prueba documental omitida, no era viable deducirle a su representado la agravante del numeral 3º del artículo 38 de la ley 30 de 1986, la cual establece como condición para poder duplicar las penas que “la cantidad incautada” de cocaína sea superior a 5 kilos. Ya la Sala en otra oportunidad se refirió a una interpretación similar y le dio los alcances pertinentes a la noción de cantidad incautada. En esta ocasión se reafirma la posición jurisprudencial, encontrándola como suficiente para responder a la inquietud del impugnante. Dijo la Corte: “…la ley no puede interpretarse aislando las expresiones de su contexto, esto es, que para el caso concreto, toda la labor crítica interpretativa recaiga sobre la definición del verbo ‘incautar’, como si se tratara de una expresión

suelta dentro del texto y sistemática legal, ya que lo que interesa en la función hermenéutica es buscar el sentido de la norma y no la de las expresiones independientemente consideradas. Así, lo primero que corres