PGN - DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES Acto sexual con persona puesta en incapacidad de res

INTERVENCIÓN MINISTERIO PÚBLICO EN CASACIÓN POR EXPLOTACIÓN SEXUAL DE MENOR-Padre de la niña la había abusado durante mucho tiempo y en varias oportunidades ofreciendo y pagando por ello DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES-Acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir en concurso con explotación sexual comercial con menor de edad ACTOS SEXUALES CON MENOR DE EDAD-Juez circunscribió discernimiento a la personalidad del acusado y no a la veracidad de lo dicho por la víctima Casación No. 55.366

DELITO EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD

Bogotá, D.C., 19 de octubre de 2021 Concepto PSDCP N.° 54 Doctor

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado Ponente Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia Ciudad.

Asunto: Casación No. 55.366

Delito EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA

MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD Honorable Magistrado: En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, en defensa del orden jurídico y los derechos y garantías de los intervinientes, emito concepto dentro del traslado correspondiente a la demanda de casación interpuesta por la defensa técnica contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de febrero de 2019, mediante el

cual confirmó, en su integridad, la sentencia del 26 de noviembre de 2018, emanada del Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en la que condenó a Y.Y.Y.Y a la pena principal de 230 meses de prisión, a título de autor responsable del delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD, a tiempo que lo 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 55.366

DELITO EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD absolvió por el punible de ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA

PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR. 1.HECHOS Así se sintetizan por las instancias en los siguientes términos: “Los hechos que dieron origen a la actuación fueron dados a conocer por la señora A.A.A.A, progenitora de X.X.X.X., señalando que el padre de la niña Y.Y.Y.Y, había abusado de ella durante mucho tiempo, en varias oportunidades, desde el año de dos mil dieciséis (2016) a marzo de dos mil diecisiete (2017), ofreciéndole y pagándole dinero a la menor a cambio de que tuviera relaciones sexuales con él, e incluso en una ocasión le dijo que le iba a pagar más plata si se dejaba penetrar vía anal, acciones que en efecto tuvieron ocurrencia. Y además, se dijo que se presentaron tres eventos, el primero en marzo de dos mil dieciséis (2016), cuando X.X.X.X. se encontraba durmiendo y al llegar

Y.Y.Y.Y le tocó un seno con la mano, ella se alejó de él y no dijo nada; el segundo evento, en el mes de abril en la noche, cuando su padre le hacía masajes en los pies a la menor, ella se quedó dormida y al despertar el procesado estaba vestido, y la niña con el pantalón de la pijama bajo, indagándole sobre lo ocurrido, sin obtener respuesta; y, un tercer evento, que sucedió cuando su abuela viajó a Barranquilla, quedaron solos en la casa, por lo que Y.Y.Y.Y le propuso un juego de cartas, donde quien sacara el número menor debía tomar una copa de whiskey, X.X.X.X se embriagó y al otro día amaneció desnuda, y su progenitor le dijo que era que se había vomitado, sintiéndose adolorida y con ardor al orinar, acontecimientos respecto de los que emerge duda e incertidumbre, según lo establecido en el juicio oral.”1 1 Folio 1 y 2 de la sentencia de primera instancia. 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 55.366

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2. ACTUACIÓN PROCESAL Por los anteriores hechos, el 18 de agosto de 2017, el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, en audiencias concentradas legalizó la captura ordenada en contra de Y.Y.Y.Y; le formuló

imputación por los delitos de Acceso Carnal o acto Sexual con persona puesta en incapacidad de resistir agravado, en concurso con el de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años agravado y solicitó imposición de medida de aseguramiento, la cual no prosperó. El Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, asumió el conocimiento, una vez evacuó la audiencia de formulación de acusación, celebró la preparatoria, adelantó el juicio oral, y el 26 de noviembre del 2018, profirió sentencia condenatoria por el delito de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años agravado y absolutorio respecto del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá al desatar el recurso vertical elevado por la defensa del procesado, el cual es objeto de demanda de casación que ocupa la atención de esta agencia ministerial.

3. DE LA DEMANDA. 3.1. CARGO PRIMERO En su postulación, el libelista acusa la sentencia de segundo grado al tenor de la causal tercera de casación, bajo el señalamiento de violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho consistente en falso juicio de identidad, por cercenamiento de medio probatorio, recaído en los 3 informes periciales allegados al plenario y a lo dicho en la materia, en el curso del juicio oral, por el perito psicólogo2. Sostiene el recurrente, que la declaración de condena

2 Página 15 del libelo 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 55.366 DELITO EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD cercenó el dicho del perito y el contenido de los informes3, en tanto que, la sentencia de alzada omitió pronunciarse sobre dicha materia, eludiendo el debate sobre el aludido medio demostrativo, pese a que este reúne los protocolos establecidos para su aducción al plenario4, irrogando violación al principio de imparcialidad propio del fallador5, con violación de los artículos 372, 375, 380, 405 y 420 del estatuto adjetivo penal6 y con aplicación indebida de los artículos 7° y 446 de la misma obra, así como del artículo 9 del Código Penal pues, de no haber mediado dicho vicio, se habría arribado a la conclusión de inexistencia de la conducta atribuida. 3.2 CARGO SEGUNDO Se formuló el mismo al tenor de la causal tercera de casación, por error de hecho, dimanado de falso juicio de identidad, por cercenamiento del testimonio de la señora V.V.V.V.7. Lo anterior, toda vez que la decisión de instancia circunscribió el análisis del testimonio al único señalamiento de su existencia, mientras que la alzada omitió cualquier consideración o señalamiento sobre el asunto8. Enfatiza el casacionista que, conforme al dicho de la deponente, no sólo ésta pone en entredicho lo argüido por la víctima, sino que al efecto señala

aspectos que, de haber sido ponderados, conducirían a la variación de la declaración de condena emitida9. De donde la falencia en cuestión, implica reconocer el señalamiento que realizó la testigo sobre los aspectos de convivencia de la joven al interior del núcleo familiar, los cuales se desarrollaron en condiciones de total normalidad10, y mostraron la realización por parte de la menor de un único viaje a la localidad, el cual se verificó entre los meses de junio y julio, con ocasión del cumpleaños del procesado, mientras que la menor alega que ese hecho ocurrió en el mes de enero. Situación de contradicción, 3 Página 21 4 Ejusdem 5 Página 22 6 Páginas 22 a 24 7 Página 26 del escrito de demanda 8 Página 27 9 Ídem 10 Ibídem 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 55.366 DELITO EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD que pondría en duda la veracidad de la exposición de la joven en lo tocante a la ocurrencia misma de la conducta11, con la correlativa conclusión de inexistencia del comportamiento atribuido12. Afirma la recurrente que constituye un contrasentido la declaración de condena emitida en contra del encausado por el delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD y que, a su vez, se le absuelva por el reato de ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN

PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR, cuando lo que se colige sobre ese particular es precisamente la duda sobre la veracidad del testimonio de la menor, más aún, cuando la testigo V.V.V.V reseña la exposición por parte de la menor de asuntos que no corresponden a la realidad.13. Corolario de lo anterior, sería la inaplicación de los artículos 372, 375, 380 del régimen procesal penal, así como la aplicación indebida de los artículos 7° y 9 del régimen sustancial penal y 446 del estatuto adjetivo penal pues, de no haber mediado el vicio atribuido, producto de la confrontación del acervo demostrativo con lo manifestado en el asunto por la joven X.X.X.X., se habría concluido en la inexistencia del comportamiento atribuido14.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DE LA DELEGADA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En atención a la análoga naturaleza jurídica de los cargos postulados, como pretendido error de hecho consistente en falso juicio de identidad, por cercenamiento del medio demostrativo, se impone señalar como punto de partida del análisis conjunto del asunto que, conforme a lo denotado en la

11 Página 28 12 Ejusdem 13 Página 29 14 Páginas 29 a 31 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 55.366

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materia por la jurisprudencia15, tal clase de yerro se caracteriza por el recorte de los aspectos trascendentes de su literalidad. De donde, en forma correlativa, para la comprobación del defecto, basta con adelantar un ejercicio de confrontación “veraz e imparcial” entre el texto o tenor del medio de prueba y la síntesis que de su contenido postuló el juzgador, en orden a evidenciar los eventuales dislates que surjan de dicha tarea, para el presente caso, con ocasión de la reclamada potencial supresión de algunos acápites trascendentes del elemento demostrativo. 4.1 Verificado dicho ejercicio en lo que hace al cargo primero de la demanda, se observa en el contenido de la sentencia del a quo, que en lo que hace a la pericia del psicólogo, se remite la probanza a la aportación de un perfil psicológico del procesado, el cual carece de entidad demostrativa, toda vez que tal no denota ni informa acerca de la ocurrencia de los hechos, siendo evidente que el debate no se centra en la personalidad antisocial del acusado o su proclividad o no al delito16. En tanto que la materialidad del comportamiento, dimana del testimonio de la menor.17 Por su parte, en la sentencia de alzada y acorde a los cargos formulados en la opugnación, la valoración18 se refiere a aspectos que resultan ajenos a la que se realizó por el operador judicial con respecto a la pericia aportada por el psicólogo. De donde el cuerpo de esta segunda determinación, no consulta dicho asunto. Tan evidente resulta lo anterior, que conforme se extracta de la determinación, la impugnación de credibilidad del dicho de los testigos de cargo tan sólo se

verificó mediante la afirmación genérica según la cual, el procesado no era una persona capaz de cometer tal tipo de conductas19. 15 AP-52272018 del 5 de diciembre de 2018, M. P. Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, Radicado No. 53.957 16 Página 12 de la sentencia A Quo 17 Página 13 de esa decisión 18 Página 6 del proveído de alzada 19 Página 28 de la decisión en estudio 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 55.366 DELITO EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD Conforme a tales conclusiones, surge, la poca vocación de prosperidad que reviste el cargo postulado, pues, la pericia cuya ponderación judicial se echa de menos, circunscribió su ámbito de estudio y discernimiento a la personalidad del acusado y no a un estudio de la personalidad de la víctima o de la veracidad de su dicho. De donde, por ende, se concluye que no debe acogerse por parte de la honorable Sala el cargo en cuestión. 4.2. Ahora bien, en lo que respecta a la ausencia de apreciación del dicho de la testigo V.V.V.V., se aprecia que ciertamente no concurre en el fallo confutado una valoración en específico de dicha probanza, toda vez que la materialidad del injusto y la presunta responsabilidad derivaron fundamentalmente del testimonio de la menor X.X.X.X. y de otros testimonios, como el de su señora

madre. Pareciendo que el ataque del recurrente en casación se adentra más en los límites propios del error de hecho por falso juicio de existencia que en el de identidad, por no haberse adelantado una valoración concreta del testimonio cuya fuerza quiere destacarse como incidente de manera definitiva y contraria a lo resuelto en el fallo confutado, lo cierto del caso es que el mismo se refiere aspectos generales y tangenciales de situaciones y episodios que distan de erosionar las pruebas que sirven de soporte a la condena, en especial el dicho de la menor víctima. Y mal se puede reclamar al tiempo el surgimiento de un supuesto contrasentido entre la condena y la absolución que se profirió por el otro delito contenido en la acusación, esto es, el de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, derivada esta última de las dudas que se plantearon en torno al real acaecimiento de tres situaciones fácticas que le sirvieron de fundamento, bien distintas de las que fueron descritas como cometidas de manera reiterada en el tiempo, siendo la víctima plenamente consciente de su 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 55.366 DELITO EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD ejecución y mediando la formulación de repetidas ofertas de contenido económico. Se trata de un grupo de situaciones constitutivas de hechos típicos diversos, en

los cuales no tiene incidencia alguna, bien sea para corroborar, ora para infirmar, el dicho de la reclamada V.V.V.V. razón por la cual el cargo postulado en torno al argumentado cercenamiento que del mismo se habría hecho en las instancias, tanto está llamado a prosperar.

5. DE LA SOLICITUD Acorde con las precedentes consideraciones, se solicita con todo respeto de la Sala de Casación Penal del H. Corte Suprema de Justicia, no case la sentencia demandada.

Atentamente,

JAIME GUTIERREZ MILLAN

Procurador Segundo para la Casación Penal 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.