PGN - DEMANDA DE CASACION Contra la sentencia confirmatoria del fallo por la cual se conde

DEMANDA DE CASACIÓN-Contra la sentencia confirmatoria del fallo por la cual se condenó al procesado por los delitos tráfico de migrantes en concurso homogéneo y sucesivo en concurso material heterogéneo con concierto para delinquir TRÁFICO DE MIGRANTES-Definicion y alcances TRÁFICO DE MIGRANTES-Elementos estructurales del delito CASACIÓN PENAL-Error de derecho por falso juicio de legalidad en la práctica de la prueba Casación N° 59.729

GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO Concepto PSDCP – CON – N.° 35

Bogotá 16 de mayo de 2022

HONORABLES MAGISTRADOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. P.Dr. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

E. S. D.

RADICADO: 59.729

PROCESO: LEY 906 DE 2004

PROCESADO: GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO En mi condición de Procurador Delegado de Intervención 1, Primero para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico, de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por la defensa de GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, contra la sentencia del 5 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, decisión, mediante la cual confirmó el fallo emitido el 4 de junio del

2020 por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, condenó al procesado por los delitos tráfico de migrantes en concurso homogéneo y sucesivo en concurso material heterogéneo con concierto para delinquir, sancionó con 198 meses de prisión, multó con 106 s.m.l.m.v..

1. HECHOS Así se sintetiza en la sentencia de segunda instancia: “La Fiscalía le atribuyó a GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO el haberse concertado con aproximadamente 19 personas más, integrantes de la organización delincuencial estructurada y jerarquizada denominada “Los de la selva del Darién” o “Los emperadores”, liderada por JHON DAVID MENA WATHS

(primo hermano del mencionado) e INGRID MOSQUERA LOZANO, para el tráfico de migrantes. 2 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primera para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 59.729 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO Refirió que dicha banda operaba desde 2016 en los departamentos de Norte de Santander, Cundinamarca y Antioquia, así como en la isla de San Andrés, y que su objetivo era ingresar migrantes a territorio colombiano, bien definitivamente o en tránsito hacia Estados Unidos. También precisó los roles de los diferentes integrantes de la organización y especificó que GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, miembro activo de la

Policía Nacional, se encargaba de gestionar el envío de migrantes de Medellín a Turbo (Antioquia), cobrar giros de dinero relacionado con esa actividad y acompañar a los viajeros a MIGRACIÓN COLOMBIA, con el fin de obtener salvoconductos.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Se sintetizan así: El 9 de febrero de 2018, la Fiscal 33 Especializada BACRIM – Bogotá imputó a

LEONEL CELIS LUNA, DIEGO ALEJANDRO FONSECA RESTREPO, YUDYS

LILIANA BARCO ASPRILLA, ALEX DE JESÚS HURTADO JULIO, YARLENSON

MURILLO MOSQUERA, YOVANNI MURILLO SÁNCHEZ, JHON DAVID MENA

WATHS, ERIKA LISETH BOADA GONZÁLEZ, EDINSON URIEL LESMES

OROZCO, NELSON ENRIQUE RAMÍREZ RANGEL, GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, JAVIER ENRIQUE MIELES JÁCOME, JHON ENRIQUE PINO RODRÍGUEZ y ROBET CAICEDO CHALA., el delito de tráfico de migrantes (artículo 188 del Código Penal) y concierto para delinquir artículo 340, inciso tercero. El 13 de febrero de 2018, el juzgado con función de control de garantías a solicitud de la fiscalía impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad a todos los

procesados. A YUDYS LILIANA BARCO ASPRILLA, ALEX DE JESÚS HURTADO

JULIO, YOVANNI MURILLO SÁNCHEZ y ERIK LISETH BOADA GONZÁLEZ,

detención domiciliaria. A los restantes, detención preventiva en establecimiento carcelario. 3 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primera para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 59.729 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO Correspondió la etapa del juzgamiento al Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, ante quien la fiscalía formuló acusación por los hechos imputados en contra de NELSON ENRIQUE RAMÍREZ RANGEL,

JHON ENRIQUE PINO RODRÍGUEZ, LEONEL CELIS LUNA, GUSTAVO

ADOLFO TORRES CAICEDO, ALEX DE JESÚS HURTADO JULIO, DIEGO ALEJANDRO FONSECA RESTREPO, ROBER CAICEDO CHALA, JHON DAVID MENA WATHS y YARLENSON MURILLO MOSQUERA, y preacordo con

NELSON ENRIQUE RAMÍREZ RANGEL y LEONEL CELIS LUNA, ROBER

CAICEDO CHALA, JHON ENRIQUE PINO RODRÍGUEZ, JHON DAVID MENA

WATHS, YARLENSON MURILLO MOSQUERA y ALEX DE JESÚS HURTADO

JULIO. Tal preacuerdo solamente se concretó con JHON ENRIQUE PINO RODRÍGUEZ, porque fue el único que hizo reintegro de incremento patrimonial, mientras que, el 16 de octubre de 2018, los acusados JHON DAVID MENA WATHS, YARLENSON

MURILLO MOSQUERA y ROBER CAICEDO CHALA se allanaron a los cargos formulados, actuación que fue avalada por el juez de conocimiento, en el entendido que, por no haber cumplido lo previsto por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, no tendrían derecho a rebaja alguna en la pena a imponer. De esta forma, se prosiguió la actuación por la vía ordinaria únicamente contra DIEGO ALEJANDRO FONSECA y GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, pero finalmente la audiencia preparatoria y el juicio oral se celebraron únicamente respecto del último de los mencionados, ya que también se presentó ruptura de la unidad procesal en relación con FONSECA, por trámite de principio de oportunidad. El juicio oral se desarrolló en varias sesiones: 25, 26 y 31 de julio de 2019; 6 de agosto y 18 de diciembre de 2019; 23 de enero y 26 de febrero de 2020. En la última sesión se dio a conocer sentido de fallo de carácter condenatorio y se agotó el trámite previsto por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 4 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primera para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 59.729 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO El 4 de junio de 2020, el Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín realizó lectura de fallo en el que decidió: condenar a

GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, por tráfico de migrantes, en concurso homogéneo y sucesivo, y concierto para delinquir simple. Imponerle las penas principales de 198 meses de prisión y 106.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la privativa de la libertad. Negarle la concesión de subrogados y mecanismos sustitutivos de la prisión. Por último, compulsar copias contra JHON DAVID MENA WATHS y JORGE ELIÉCER MENA SUÁREZ, quienes declararon en el juicio por solicitud de la defensa, para ser investigados por falso testimonio y fraude procesal. La sentencia fue apelada por la defensa de GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, la confirmó, mediante fallo aprobado el 5 y leído el 12 de marzo de 2021, fallo que ahora es objeto de casación que ocupa la atención de esta agencia.

3. LA DEMANDA En representación del procesado GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO la

defensa técnica postuló los siguientes cargos: PRIMER CARGO: Reclama que los juzgadores de instancia violaron indirectamente la ley sustancial por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad, error que se concretó sobre un DVD y un oficio que la Embajada de Estados Unidos entregó a la Fiscalía General de la Nación con los resultados de la búsqueda selectiva en base de datos adelantada en la empresa WESTERN UNIÓN, medio con el que se acreditó

el cobro de 5 giros por parte de GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, en su sentir esa prueba es ilegal prueba que es ilegal. 5 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primera para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 59.729 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO SEGUNDO CARGO: La inconformidad consiste en que los juzgadores incurrieron en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del principio constitucional non bis in ídem (artículo 29), entendido en los términos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-870/02, ya que el enjuiciado fue condenado por un concurso homogéneo y sucesivo de tráfico de migrantes, pese a que, según definición jurisprudencial (CSJ SP, 24 oct. 2007, rad. 26597), es un delito unitario con pluralidad de sujetos pasivos.

TERCER CARGO: La censura radica en que la decisión de condena desconoció el derecho material con lo que se violó directamente la ley sustancial debido a la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, en cuanto a la autoría, y falta de aplicación del inciso tercero del artículo 30 del mismo estatuto, en lo atinente a la complicidad, en sentir del demandante el procesado no tuvo el dominio del hecho punible, que su labor fue accesoria, que cuando se concertó la organización estaba funcionando, que simplemente cobró 5 giros en un corto plazo (del 12 al 28 de julio de 2017) y

por cada uno de ellos recibió una pequeña comisión ($100.000), dicho que lo acredita con los testimonios de JOSÉ ALEJANDRO OCAMPO e INGRID MOSQUERA LOZANO, y prueba documental del pago de los giros.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Teniendo en cuenta que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió únicamente el segundo cargo postulado bajo ropaje de que la colegiatura de segundo nivel violentaron directamente de la ley sustancial, desconocieron el principio constitucional de no juzgar dos veces a una persona por los mismos hechos, los demás cargos los inadmitió; esta delegada para emitir el concepto se centrará únicamente por el cargo admitido, como a continuación se plantea:

6 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primera para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 59.729 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO Del Cargo admitido, segundo cargo: El reclamo consiste en que la judicatura al condenar al procesado desconoció la norma sustancial, aplicó indebidamente la ley llamada a regular el caso, en sentir del demandante el error se concretó que al condenar a Gustavo Adolfo Torres Caicedo por el concurso homogéneo de conductas punibles, cinco (5) tráfico de migrantes, discrepa el demandante en que la descripción típica que hace el artículo 188 del Código Penal de 2000 se refieren a personas que salgan o entren

del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales; en sentir del togado significa que se está frente a un delito de carácter unitario, en el que puede haber un único sujeto pasivo o un número plural de sujetos pasivos, y que el legislador consideró como una sola conducta para ese tipo penal de tráfico de migrantes. Teniendo en cuenta que la inconformidad del demandante consiste en que se condenó a Gustavo Adolfo Torres Caicedo por el delito de tráfico de migrantes en concurso homogéneo, aumento en 20 meses la pena por cada conducta concursal, en total 4 tráficos de migrantes, sanción que ascendió a 80 meses, por el concurso, en sentir del demandante el concurso no lo prevé la norma penal, artículo 188, para emitir el correspondiente concepto, inicialmente se analizará a cerca de la estricta tipicidad que hace el código penal acerca del delito de tráfico de migrantes, y luego se verificará si hubo violación de la ley sustancial como lo propone el demandante. Desde ya se advierte que el reclamo postulado por el demandante no tiene vocación de prosperar, teniendo en cuenta que el delito de tráfico de migrantes es de mera conducta y el comportamiento desplegado por el procesado consistió en que en cinco oportunidades transgredió el bien jurídico de la libertda individual, al hacer efectivo el dinero producto de consignaciones que hicieron cinco personas de diferentes países, en distintas fechas, para hacer el tránsito por el territorio patrio irregularmente hacia los Estados Unidos, guiados por el grupo delincuencial al que partencia el enjuiciado. 7 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primera para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 59.729 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO Ceñidos a la descripción que para el tráfico de migrantes hace el artículo 188 del código penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 747 de 2002, prescribe que incurre en tal conducta punible quien “promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para sí u otra persona.” Respecto de la configuración del delito de tráfico de migrantes la Corte Suprema de justicia en la decisión con radicado número 23.337 de 2007 advirtió que: De conformidad con el Art. 3°, literal a), del Protocolo Complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, por tráfico ilícito de migrantes cabe entender “la facilitación de la entrada ilegal de una persona a un país, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.” Del mismo modo, el Protocolo define la entrada ilegal como “el paso de fronteras sin haber cumplido con los requisitos necesarios para entrar legalmente en el estado receptor.” el tráfico ilícito de inmigrantes es simplemente la facilitación de un cruce de fronteras sin cumplir los requisitos legales y administrativos. Protocolo que enseña que, el tráfico de personas es un fenómeno complejo que como actividad delictiva involucra cuatro aspectos o componentes: (i) una

persona que actúa como traficante o intermediario y que facilita el traspaso de fronteras; (ii) el pago al traficante por sus servicios, ya sea por el cliente o alguien a su nombre; (iii) la forma de llegar al país de destino es ilegal o bien requiere de sucesivos actos ilegales para llevarse a cabo; y (iv) existe la voluntad del cliente de recurrir a los servicios del traficante. En este sentido, el que se trate de delitos que afectan derechos o intereses personales, por contraposición a los bienes jurídicos abstractos, no representa un criterio sustancial de diferenciación para efectos de establecer que en cada 8 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primera para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 59.729 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO afectación se discrimina un delito diferente que ha de ser sometido a las normas del concurso, cuando la conducta se estima una sola. No puede, entonces, asomar simplemente retórico que el tipo penal emplee el sustantivo plural “personas”, pues, lo que se busca es combatir a esos grupos criminales dedicados al tráfico de migrantes, en conducta que delimita una cierta permanencia y continuidad, y que por lo general, como lo demuestra la experiencia, destinan los recursos logísticos y humanos de la organización, a obtener el paso irregular de conjuntos de personas y no apenas una de ellas, aunque así pueda suceder en ocasiones. De la jurisprudencia en cita se tiene que el bien jurídico principal escogido por

el legislador para ubicar el delito, lo es la autonomía personal, ello por sí mismo, en tratándose de un derecho personalísimo, no regula la definición de la naturaleza singular o plural de la ilicitud, pues, lo que enseña el texto del artículo, su significación político criminal y, en concreto, el comportamiento atribuido al procesado, es que se trata de una sola conducta, irradiada por un singular fin, que afecta a un número plural de personas, o mejor, que cuenta con pluralidad de sujetos pasivos, y reitera que el bien jurídico tutelado, en ocasiones es la naturaleza misma de la conducta, la que determina su carácter plural o singular, en punto de la posibilidad de concurso; dentro del entramado general y fraccionado que demanda el punible consagrado en el artículo 188 del C.P., … Descendiendo al caso en concreto se advierte que no le asiste razón al demandante al reclamar que a Gustavo Adolfo Torres Caicedo al ser sancionado por el delito de tráfico de migrantes en concurso homogéneo fue condenado dos veces por los mismos hechos, si se tiene en cuenta que el procesado fue investigado por haber infringido cinco veces la ley penal e incurrir en el delito de tráfico de migrantes, al hacer efectivo cinco giros a través de la empresa Wester Unión, que correspondían al pago que efectuaban migrantes, uno proveniente de la India, uno de Rusia, y tres de la paz, Bolivia1; pagos que se hacían para 1 Sentencia del Tribunal Superior de Medellín, folio 25 9 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primera para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Casación N° 59.729 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO garantizar el paso a los Estados Unidos, así lo reseñó el Tribunal Superior de Medellín en la sentencia de segunda instancia: 1. 12 de julio de 2017 2. 14 de julio de 2017 3. 21 de julio de 2017 4. 22 de julio de 2017 5. 28 de julio de 2017 Luego entonces lo que se advierte es que el procesado en cinco oportunidades diferentes transgredio el tipo objetivo de tráfico de migrantes, al realizar los cobros de las transacciones que le hacían migrantes para obtener el paso por el territorio patrio en tránsito hacia los Estados Unidos, a pesar de ser un mismo hecho, fue reiterado, cinco veces que cometió el delito de tráfico de migrantes; que siguiendo las líneas establecidas por el artículo 31 del Código Penal, la actuación del procesado se circunscribe al concurso de conductas punibles, por cuanto prescribe que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, con la que quedara sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza… Contrario al sentir del demandante, el procesado con su actuar infringió cinco veces la misma disposición, artículo 188 del Codigo Penal según se probó, Gustavo Adolfo Torres Caicedo realizó cinco cobros en diferentes fechas por distintas personas desde países diferentes, en consecuencia, si se presenta las circunstancias que describe el artículo 31 del Código Penal para que se estructure el concurso homogéneo y sucesivo.

Visto lo anterior, en sentir del delegado, el alegato del demandante carece de fundamento jurídico, por cuanto plantea posturas personales de cómo debió ser condenado el procesado, disertaciones que no alcanzan a remover la decisión del Tribunal Superior de Medellín la que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, además no se advierten vulneración de los derechos y garantías del 10 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primera para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 59.729 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO procesado, debiéndose por tanto mantener incólume la sentencia objeto de impugnación. Sin embargo y de acuerdo a una de las finalidades de la casación2, y como quiera que no hay claridad en el demandante en relación con la dogmática del delito de tráfico de migrantes, se solicita de los Honorables Magistrados se pronuncie de fondo y amplie la jurisprudencia acerca de ese delito. PETICIÓN Por lo anotado, se solicita de los Honorables Magistrados de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia No casar el fallo objeto de impugnación, en nuestro sentir debe mantenerse incólume. De los Señores Magistrados, Cordialmente

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Delegado de Intervención 1 Primero para la Casación Penal DR 2 Artículo 180 de la ley 906 de 2004 11 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primera para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.