PGN - DEMANDA DE CASACION Contra sentencia que confirmó decisión de juzgado 3 penal del ci

DEMANDA DE CASACIÓN-Contra sentencia que confirmó decisión de Juzgado 3 Penal del Circuito que condenó por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes DAÑO-Corresponde al ente investigador demostrarlo frente al bien jurídico protegido con el tipo penal, según evolución de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ANTIJURICIDAD MATERIAL-Es elemento que requiere el tipo penal para que se estructure el ilícito que se investiga según sentencia de la Corte Suprema de Justicia PROCESADO-No obstante demostrar que poseía difíciles condiciones económicas fue condenado por delito tipificado en el art. 376 del Código Penal/PROCESADO-No existen pruebas en el plenario que demuestren que procesado se dedicara al expendio o venta de sustancias alucinógenas Descendiendo al caso en concreto, se tiene que el señor….fue capturado por agentes del orden quienes realizaban patrullaje por el barrio Danubio de la Ciudad de Pereira, gendarmen del orden al solicitar al procesado que qué llevaba, le hallaron 28 papeletas con una sustancia pulverulenta que tras la prueba preliminar homologada arrojó positivo para cocaína, con un peso de 2,3 gramos. De la sentencia tanto de primera instancia como de segunda instancia, se advierte que el señor… fue condenado por el hecho de portar 2,3 gramos de cocaína, a pesar de que se hizo alusión de que el procesado era una persona de difíciles condiciones económicas, vive en una casa hecha de madera, en condiciones inhumanas, además de que es habitual consumidor de sustancias alucinógenas; y a pesar de ello fue condenado por la autoría del

delito tipificado por el artículo 376 del Código Penal. De lo actuado se advierte que no existe prueba que demuestre que el señor…. se dedicara al expendio o venta de sustancias alucinógenas, labor que debió realizar la fiscalía a fin de demostrar la afectación al bien jurídico de la salud pública, ante la ausencia de prueba que acredite la antijuricidad material no queda otro camino que absolver por esa conducta; hallándonos frente a una violación directa de la ley sustancial, ante el evidente y errado entendimiento dado al contenido del artículo 376 del Código Penal, se emitió sentencia condenatoria en contra del acusado, por el solo hecho de llevar consigo una sustancia estupefaciente en cantidad que rebasa a la dosis personal, sin que se comprobara que dicha sustancia estaba destinada a la venta o distribución. SENTENCIA-Se debe casar y en su lugar proferir una de reemplazo que revoque el fallo impugnado ante la no existencia de antijuricidad material PROCESADO-Se debe absolver del delito imputado 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Concepto PSDCP – CON – N.° 27 Bogotá 6 de abril de 2022

HONORABLES MAGISTRADOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. P.Dr. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

E. S. D.

RADICADO: 53.446

PROCESO: LEY 906 DE 2004

PROCESADO: JUAN CARLOS CABRERA VARGAS

En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico, de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por el Procurador 149 Judicial II y la abogada asignada por la defensoría en defensa de JUAN CARLOS CABRERA VARGAS, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la cual confirmó íntegramente la decisión proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó por la autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado conforme al artículo 376 del Código Penal.

1. HECHOS Así se sintetiza en la sentencia de segunda instancia, que fueron objeto de condena: “EI día 21 de febrero de 2014, siendo aproximadamente las 19:45 horas, miembros de la Policía Nacional que realizaban control de microtráfico por el sector de la manzana 28, frente a la casa 3 Barrio EL DANUBIO vía pública de esta ciudad; le hallaron en la mano izquierda a un ciudadano, 28 papeletas blancas con rayas moradas que alojaban sustancia pulverulenta color habano con características similares al estupefaciente bazuco, las cuales se incautaron.

Seguidamente procedieron a identificarlo, quien manifestó llamarse JUAN CARLOS CABRERA VARGAS y a comunicarle su calidad de persona retenida, a

enterarlo de sus derechos como persona capturada, siendo trasladado a la URI para la respectiva judicialización”. 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Al realizar prueba de identificación preliminar homologada de la sustancia incautada arrojo un peso neto de 2,3 gramos positivo para cocaína y sus derivados”

2. ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira, el 22 de febrero de 2014, la Fiscalía General de la Nación imputó al señor Juan Carlos Cabrera Vargas la autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad llevar consigo, descripción típica que hace el artículo 376 inciso 2º del Código Penal.

Correspondió el conocimiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira ante quien la fiscalía el 21 de octubre de 2014 acusó a Juan Carlos Cabrera Vargas los mismos cargos que imputó; una vez celebró las audiencias preparatoria que se llevó a cabo el 25 de noviembre de 2014, celebró juicio oral el 19 de julio 2016, y el 11 de agosto de 2016 profirió sentencia, condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, decisión confirmada a instancia del Tribunal Superior de Pereira, fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario que ocupa la atención de la delegada.

3. LA DEMANDA Fueron presentadas dos demandas, tal y como a continuación describe: 3.1. Demanda presentada por el Procurador Judicial II, doctor Carlos Andrés Pérez

Alarcón, postuló un único reproche, reclama que la fiscalía no acreditó el ánimo de distribución o de comercialización para que se configure el ilícito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, de conformidad con el criterio desatado jurisprudencialmente por la Corte Suprema de justicia de la Sala Penal, requiere probar la antijuricidad material. 3.2. Demanda presentada por la abogada asignada de la defensoría pública, doctora Sory Miryed Delgado Arboleda, reprocha que se profirió condena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sin estar probada la antijuricidad material, que pudo causar la conducta desplegada por el procesado, actuación que afecta los derechos sustanciales, por cuanto la fiscalía no probó la destinación de la sustancia que portaba el procesado, le traslado la carga de la prueba, por lo que solicita absolverlo por ausencia de lesión al bien jurídico.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Teniendo en cuenta que la bancada de la defensa y el Procurador Judicial II por separado presentaron demanda de casación, reclaman que se condenó al señor Juan Carlos Cabrera Vargas sin que la Fiscalía haya probado el destino dado a las sustancias incautadas, además que 2,3 gramos de cocaína no afecta la salubridad

3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

pública, en sentir de los demandantes al no estar demostrada la antijuricidad material, la conducta se hace atípica para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por lo tanto solicitan casar la sentencia del tribunal y proferir una de reemplazo donde se absuelva al procesado . Aunque son dos las demandas las que se presentaron, las mismas se identifican en el planteamiento del problema jurídico, reclaman que se condenó al procesado por el delito tipificado por el artículo 3761 del código penal, sin haber determinado la antijuricidad material, en sentir de los demandantes condenaron por el solo hecho de portar 2.3 gramos de cocaína, sin demostrar el daño causado al bien jurídico de la salud pública. Con base en lo anterior, para abordar el estudió y emitir el concepto que en derecho corresponda se hará en un solo cuerpo, teniendo en cuenta que las censuras se identifican en sus planteamientos jurídicos, se trata de la misma sentencia y del mismo procesado, tal y como a continuación se plantea: Acerca de la inconformidad en que se condenó al procesado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes sin haberse demostrado la antijuricidad material ocasionado con el actuar del señor Juan Carlos Cabrera Vargas; al respecto se advierte de la evolución jurisprudencial de la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia, señala que le corresponde al ente investigador demostrar el daño causado al bien jurídico protegido con el tipo penal por el código penal, así lo determinó el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en la

especialidad penal, entre otros en la decisión con radicado número 51.204 de 20192, indicó: “… cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento 1 Ley 599 de 2000. artículo 376. el que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y

GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Las sanciones previstas en este artículo, no aplicarán para el uso médico y científico del cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea por el Ministerio de Salud y Protección Social o el Ministerio de Justicia y del Derecho, según sus competencias. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia radicado número 51.204 de 2019, magistrado ponente, Doctora Patricia Salazar Cuéllar. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al

arbitrio y vago concepto legal de dosis personal”. A voces de la jurisprudencia referenciada, lo que permite establecer la conformación del injusto típico, es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo un equívoco acudir al criterio de “ligeramente superior a la dosis personal”; se requiere como elemento subjetivo en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, de ahí parte el conocimiento para establecer la realización del tipo prohibitivo, la distribución, o por el contrario, se excluye la responsabilidad penal. Agrega la decisión en cita que el peso de la sustancia portada no debe menospreciarse ante la ausencia de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, esta hace parte de la información objetiva recogida que junto con otros elementos allegados en juicio permitirán la inferencia razonable del propósito del portador; siendo que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, carga demostrativa que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible tipificada en el artículo 376 del Código Penal. Con base en lo anteriormente descrito, concluye la Corte Suprema de Justicia en la decisión referida3 que es evidente que la determinación de si el implicado tiene como fin la distribución o venta, se asume necesario complemento del verbo rector llevar consigo; lo contrario llevaría a la absolución del procesado.

Acerca de la antijuricidad material, se tiene que es el elemento que requiere el tipo penal para que se estructure el ilícito que se investiga, así lo prevé el código penal, señala que para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal4. Descendiendo al caso en concreto, se tiene que el señor Juan Carlos Cabrera Vargas fue capturado por agentes del orden quienes realizaban patrullaje por el barrio Danubio de la Ciudad de Pereira, gendarmen del orden al solicitar al procesado que qué llevaba, le hallaron 28 papeletas con una sustancia pulverulenta que tras la prueba preliminar homologada arrojó positivo para cocaína, con un peso de 2,3 gramos. De la sentencia tanto de primera instancia como de segunda instancia, se advierte que el señor Juan Carlos Cabrera Vargas fue condenado por el hecho de portar 2,3 gramos de cocaína, a pesar de que se hizo alusión de que el procesado era una persona de difíciles condiciones económicas, vive en una casa hecha de madera, en condiciones inhumanas, además de que es habitual consumidor de 3 Corte suprema de justicia slaa penal, sentencia radicado número 51.204 de 2019. 4 Ley 599 de 2000, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. sustancias alucinógenas; y a pesar de ello fue condenado por la autoría del delito tipificado por el artículo 376 del Código Penal. De lo actuado se advierte que no existe prueba que demuestre que el señor Juan Carlos Cabrera Vargas se dedicara al expendio o venta de sustancias alucinógenas, labor que debió realizar la fiscalía a fin de demostrar la afectación al bien jurídico de la salud pública, ante la ausencia de prueba que acredite la antijuricidad material no queda otro camino que absolver por esa conducta; hallándonos frente a una violación directa de la ley sustancial, ante el evidente y errado entendimiento dado al contenido del artículo 376 del Código Penal, se emitió sentencia condenatoria en contra del acusado, por el solo hecho de llevar consigo una sustancia estupefaciente en cantidad que rebasa a la dosis personal, sin que se comprobara que dicha sustancia estaba destinada a la venta o distribución. Por lo anterior se hace necesario que se case la sentencia y en su lugar se profiera una de reemplazo que revoque el fallo objeto de impugnación ante la evidente ausencia del componente de la antijuricidad material y se absuelva al procesado del delito tipificado en el artículo 376 del Código Penal. PETICIÓN Por lo anotado, esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente solicita de los señores Magistrados de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, casar el fallo objeto de impugnación, proferir uno de reemplazo en privilegio del

principio de legalidad de los delitos, se absuelva al procesado por el delito tipificado en el artículo 376 del Código Penal ante la ausencia de antijuricidad material. De los Señores Magistrados, Cordialmente,

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal DR. 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.