PGN - DEMANDA DE CASACION En contra de sentencia que confirmó decisión de juzgado 9 penal

CASACION No. 58.720

DEMANDA DE CASACIÓN-En contra de sentencia que confirmó decisión de Juzgado 9 Penal del Circuito que condenó por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Viabilidad de rebaja de pena en el sub lite FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Hizo ofrecimiento de rebaja de pena del 50% si se aceptaban cargos por responsable de presuntos delitos Considera este Procurador Delegado, que no le asiste razón a lo solicitado por el censor, ya que claramente como lo indica en la demostración de su censura, cuando él afirma que quedó establecido en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte que por ningún motivo, ni mediante del principio de favorabilidad, reconocer el 50% de rebaja de la pena en casos de captura en flagrancia por delitos distintos de los enlistados en el artículo 534 del Código de Procedimiento Penal. Claro está y así fue señalado por el demandante, que la Fiscalía hizo un ofrecimiento de la rebaja de la pena de hasta el 50% si aceptaba cargos en esa etapa procesal, lo cual no quiere decir que la misma tendría que ser por ese porcentaje, analizándose que el procesado fue capturado en situación de flagrancia; y que al momento de aceptar los cargos se encontraba con su defensor del acusado, quien lo aconsejo para que aceptación de los mismos. REBAJA DE PENA-Pronunciamiento sobre la que debe ser aplicada al procesado ….Igualmente el despacho de conocimiento, como encargado de pronunciarse del cuanto al porcentaje de la rebaja de la pena que debe ser aplicada al procesado,

hizo la aclaración que los delitos en adelantada dos por el procedimiento penal especial abreviado solo son para aquellos que requieran querella y para los contemplados en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, dentro de los cuales no se encuentra el punible de tráfico , fabricación o porte de estupefacientes agravado, por el que se adelantó el trámite respectivo razón por la que es suficiente no acudir no acceder a dicha reducción. Para esta Delegada, no le asiste razón al recurrente en su solicitud de nulidad, ya que él mismo señala que su solicitud no va encaminada al allanamiento a cargos sino en cuanto al monto de la rebaja, razón por la cual la misma fue objeto de rebaja del 12.5 la cual opera para esta clase de punibles en flagrancia, por lo cual existe razón para decretar la nulidad sobre el presente procedimiento, ya que el consentimiento del aquí acusado siempre fue libre, voluntario y debidamente asesorado por su abogado, quienes acá el demandante en el presente recurso. Es claro que la falta de correspondencia del censor con la estrategia defensiva implementada por quien asistió al procesado durante el proceso, en manera alguna puede válidamente comportar una nulidad, por solicitar un descuento de ley que no opera para esta clase de delitos. 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80, Piso 26. Teléfono 5878750 – Ext. 12615 Bogotá, D.C.

CASACION No. 58.720

Bogotá, D.C., 6 de abril 2022 Oficio PSDCP -CON. N.° 28 Doctor

M. P. GERSON CHAVERRA CASTRO

SALA DE CASACIÓN PENAL

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ciudad.

Ref.: RADICADO No. 58.720

PROCESADO. Leonardo de Jesús Martinez DELITO: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado Honorables magistrados, En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el numeral 7° del artículo 277 de la C.P., en defensa del orden jurídico y los derechos y garantías fundamentales de las partes, emito concepto dentro de la sustentación de la demanda de casación interpuesta por la defensa de LEONARDO DE JESÚS MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida, el 16 de febrero de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión del 13 de diciembre de 2019 emitida por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

1. SITUACIÓN FÁCTICA La misma fue sintetizada en el fallo de Segunda Instancia1 al siguiente tenor: “…Según la Fiscalía, el 19 de agosto de 2018, en el Aeropuerto el dorado de esta capital, Leonardo de Jesús Martinez fue retenido por el personal de control antinarcóticos cuando pretendía abordar un vuelo con destino a la ciudad de MadridEspaña, quienes hallaron en su equipaje de manos dos paquetes rectangulares contentivo de cocaína en un peso neto de 4.960 y

4.910 gramos para un total de 9.870 gramos de estupefacientes…”

2. ACTUACIÓN PROCESAL

1 Páginas 1 y 2 de esa determinación 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80, Piso 26. Teléfono 5878750 – Ext. 12615 Bogotá, D.C.

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Por los anteriores hechos, el Juzgado Municipal con Función de Garantías presidió las audiencias de legalización de captura, incautación de elementos y formulación de la imputación de la imputación en contra del procesado por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado; en este momento el mismo aceptó cargos, y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en sitio de reclusión. La etapa del juicio correspondió al Juzgado 9 Penal de Circuito Especializado. El 17 de junio de 2019 esta autoridad no aprobó el allanamiento del imputado y declaró la nulidad de lo actuado. La decisión fue apelada por la defensa de los procesados y el 5 de agosto de 2019, fue revocada la anterior decisión por el Tribunal Superior de Bogotá. El 13 de diciembre de 2019, se profirió sentencia de carácter condenatorio por parte del Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado, decisión que fue apelada por la defensa del procesado, siendo confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá.

3. DEMANDA DE CASACIÓN Cargo Primero2: Se postula el mismo bajo el señalamiento de haberse dictado la sentencia demandada como producto de un juicio viciado de nulidad por violación del

debido proceso por vicios de garantías fundamentales del procesado en el acto complejo del allanamiento a cargos durante la audiencia de imputación; oferta de rebaja de pena por parte de la fiscalía, por una parte y por la otra, manifestación del imputado sobre la aceptación de cargos con base en la oferta del ente acusador. Manifiesta el censor, que el problema ocurre , en la necesidad de establecer y resolver si efectivamente, como lo señala el Tribunal en la sentencia, Leonardo Martinez emitió su consentimiento de manera libre, voluntaria y suficiente informada, sin la presencia de ninguna clase de vicios por error, fuerza, dolo que equivocadamente lo condujera a aceptar los cargos con la seguridad de que la rebaja de la pena que se le otorgaría sería la que el estado le ofreció en dicha audiencia preliminar a través de la fiscalía General de la Nación, es decir no sería del 12.5% según se dijo insistentemente la señora fiscal, sino de 50% como también la funcionaria del ente acusador se lo reiteró y se lo subrayó en la audiencia de imputación. Menciona el censor, que en el presente caso nadie actuó de mala fe, en todo caso hubo una falla en el sistema penal, derivada del error en que se incurrió 2 Página 6 del escrito de demanda 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80, Piso 26. Teléfono 5878750 – Ext. 12615 Bogotá, D.C. CASACION No. 58.720 al entender, el día y en el momento de la audiencia de imputación (20 de

agosto 2018), que la jurisprudencia del 23 de mayo de 2018 implicaba la posibilidad de extender un reconocimiento del 50% de la pena individualizada a los casos de captura en flagrancia aún frente a los delitos que no estuviera enlistados en la ley 1816 de 2017, dentro de los cuales no está el delito imputado a Leonardo de Jesús Martínez. Anota el censor, que no hay duda acerca de las graves consecuencias derivadas del hecho de que a Leonardo se le ofreciera en la audiencia de imputación , con sustentación razonable y admisible para el momento de la celebración de esa audiencia, que la rebaja de la pena seria de hasta el 50% se aceptaba allí mismo los cargos, y a cambio de ello terminó condenando con una rebaja de pena apenas de 12.5% de la pena , lo que en la práctica implicó una carga adicional de más de ocho años de pena en contra su representado.

2. Segundo Cargo (subsidiario) Mencionó el defensor que, de conformidad con lo señalado en el artículo 180 del código de Procedimiento Penal, se pone de presente que la finalidad del recurso de Casación en punto de este cargo consiste en lograr la efectividad del derecho material, para lo cual pide a la Corte Suprema de Justicia variar su jurisprudencia a efectos de que se autorice su postulación, por parte de la defensa, de causales de atenuación como la contenida en el artículo 56, estatuto punitivo , en el traslado de 447 del código Penal en los casos en los que se trate de sentencia condenatoria por allanamientos a cargos en la audiencia de imputación.

En la audiencia de individualización de pena y sentencia, mencionó el

recurrente que él solicitó aplicación del artículo 56 del Código Penal por estimar que Leonardo de Jesús Martinez realizó la conducta punible bajo la influencia de una profunda situación de pobreza extrema que fue decisiva para la ejecución del delito . Manifestó que las instancias no dieron aplicación a la norma del artículo 56 del código penal, pero manifestó que, el fundamento esencial aducido por el Tribunal para negarse a dar aplicación al artículo 58 del código Penal estuvo referido a la existencia de jurisprudencia de la sala de Casacion Penal conforme a la cual en los casos de allanamiento a cargos, la oportunidad para que la defensa postule y acredite la presencia de una causal de atenuación modificadora de los límites punitivos como la que aquí nos ocupa, no es la audiencia de individualización de pena y sentencia ante el juez de conocimiento más específicamente durante el traslado del artículo 447 del estatuto procedimiento penal , sino la audiencia de imputación , antes de que el proceso haga la manifestación de cargos. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80, Piso 26. Teléfono 5878750 – Ext. 12615 Bogotá, D.C.

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Por lo cual, considera que el Tribunal dio por demostrado el motivo de la atenuación punitiva referido a la pobreza extrema, pero no aplicó la norma porque consideró que su postulación y demostración se produjo extemporáneamente, según expresamente así lo afirmó. Solicitó a la Corte Suprema de Justicia, replante la jurisprudencia dar vía libre da la concreción del derecho material en el sentido de permitir que la

postulación y demostración de cualquiera de los motivos de disminución punitiva señalados en el en el artículo 56 del Código Penal se haga en el traslado del artículo 447 del C de P.P. en los casos en los que haya habido captura en flagrancia y allanamiento a cargos en la imputación. Confluyendo el demandante, que en el presente caso se probó en la audiencia de individualización de pena y sentencia que Leonardo de Jesús Martinez realizó la conducta punible bajo la profunda influencia de su situación de pobreza extrema, se pide a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia del Tribunal y proferir sentencia de reemplazo en la que se reconozca al sentenciado la disminución punitiva prevista por el artículo 56 del Código Penal.

4. DEL CONCEPTO Cargo Primero Considera el demandante que el punto de refutación dentro de la presente censura no está relacionado con la retractación de la aceptación de cargos por parte de Leonardo de Jesús Martinez en punto de responsabilidad penal frente a los hechos y delitos que le fueron imputados a título de autor.

El asunto cuestionado, se relaciona con lo ofrecido por la Fiscal 20 Seccional de Bogotá, en la audiencia de imputación, indicando que: “en este caso la fiscal acude a este pronunciamiento para decirle en esta oportunidad señor… Leonardo de Jesús Martinez: usted tendría de conformidad a este criterio de la Corte del 23 de mayo de 2018 aún, si usted acepta, escuche bien, si usted acepta el cargo punible… que le ha endilgado la fiscalía, si usted acepta en esta oportunidad y en atención a este criterio de la Corte usted

tendría derecho a una rebaja punitiva de hasta la mitad de la pena, de hasta la mitad de la pena porque en aplicación de la operatividad del principio de favorabilidad de la ley 1826 es posterior a esta que está consagrando el parágrafo del artículo 301, que es la ley 1453 del 2011. Entonces por favorabilidad la fiscalía le dice: si usted acepta en esta oportunidad este cargo, tiene la rebaja de hasta la mitad de la pena a imponer.” (sic) Considera el recurrente que el error recayó, en que El Tribunal no tuvo en cuenta que Leonardo emitió su consentimiento bajo la firme convicción de 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80, Piso 26. Teléfono 5878750 – Ext. 12615 Bogotá, D.C. CASACION No. 58.720 que al aceptar cargos en los términos de la oferta hecha por la fiscalía, en la sentencia condenatoria recibiría una rebaja de hasta el 50% de la pena individualizada. Considera este Procurador Delegado, que no le asiste razón a lo solicitado por el censor, ya que claramente como lo indica en la demostración de su censura, cuando él afirma que quedó establecido en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte que por ningún motivo, ni mediante del principio de favorabilidad, reconocer el 50% de rebaja de la pena en casos de captura en flagrancia por delitos distintos de los enlistados en el artículo 534 del Código de Procedimiento Penal. Claro está y así fue señalado por el demandante, que la Fiscalía hizo un ofrecimiento de la rebaja de la pena de hasta el 50% si aceptaba cargos en

esa etapa procesal, lo cual no quiere decir que la misma tendría que ser por ese porcentaje, analizándose que el procesado fue capturado en situación de flagrancia; y que al momento de aceptar los cargos se encontraba con su defensor del acusado, quien lo aconsejo para que aceptación de los mismos.3 En el presente caso, tenemos que celebró un allanamiento a cargos entre la fiscalía y el procesado, quien el 20 y 22 de agosto del 2018, ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta Ciudad , se celebraron audiencias preliminares , en la que la Fiscalía le imputó en calidad de autor el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado ( artículo 376 y 384 numeral 3 del Código penal ) cargo al cual se allanó, diligencia en la que se ofreció una raja de hasta la mitad de la pena, en virtud del principio de favorabilidad, en aplicación a lo establecido en la Ley 1826 de 2017 en casos de flagrancia, trayendo a colación lo argumentado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Penal de fecha 23 de mayo de 2018 rad. 51989, decisión que fue ratificada por el juez de control de garantías en esa diligencia, quien nuevamente puso de presente el acusado lo que fue explicado por la fiscalía el porcentaje que tenía derecho en su captura por el delito mencionado y en flagrancia. En audiencia de verbalización de allanamiento el 17 de junio del mismo año, resolvió no impartir aprobación al mismo y en su lugar decretó la nulidad de la actuación, por considerar que al momento de aceptación al imputado se

indujo en error configurándose un vicio de consentimiento, pues en su caso no se podría acceder a una rebaja de 50% de la pena a imponer por el Juez de conocimiento, pues para su caso operaba únicamente la rebaja del 12. 5 %; decisión que fue recurrida por la defensa y la fiscalía, la cual fue revocada por el superior, al considerar que no hubo vicios en el consentimiento y que era una asunto que debía debatirse durante el traslado de artículo 447 del 3 Folio 23 de la demanda de Casacion 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80, Piso 26. Teléfono 5878750 – Ext. 12615 Bogotá, D.C.

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Código de Procedimiento Penal y que el juez de conocimiento era el único facultado para decidir el quantum de la pena a imponer. Por lo anterior, el procesado y el acusado eran conocedores de que el allanamiento en flagrancia de esta clase de delitos sólo era posible en un 12.5 % y que le correspondía al juez de conocimiento realizar la respectiva tasación; despacho que luego de analizar la conducta punible realizada por el acusado y su actuar doloso consideró que la rebaja de la pena se aplicará como lo tiene previsto la ley 906 de 2004 la cual es de 12.5 % mas no a la disminución de hasta la mitad de la pena como lo indicó la fiscalía en la audiencia de imputación del acusado. Igualmente el despacho de conocimiento, como encargado de pronunciarse del cuanto al porcentaje de la rebaja de la pena que debe ser aplicada al

procesado, hizo la aclaración que los delitos en adelantada dos por el procedimiento penal especial abreviado solo son para aquellos que requieran querella y para los contemplados en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, dentro de los cuales no se encuentra el punible de tráfico , fabricación o porte de estupefacientes agravado, por el que se adelantó el trámite respectivo razón por la que es suficiente no acudir no acceder a dicha reducción. Para esta Delegada, no le asiste razón al recurrente en su solicitud de nulidad, ya que él mismo señala que su solicitud no va encaminada al allanamiento a cargos sino en cuanto al monto de la rebaja, razón por la cual la misma fue objeto de rebaja del 12.5 la cual opera para esta clase de punibles en flagrancia, por lo cual existe razón para decretar la nulidad sobre el presente procedimiento, ya que el consentimiento del aquí acusado siempre fue libre, voluntario y debidamente asesorado por su abogado, quienes acá el demandante en el presente recurso. Es claro que la falta de correspondencia del censor con la estrategia defensiva implementada por quien asistió al procesado durante el proceso, en manera alguna puede válidamente comportar una nulidad, por solicitar un descuento de ley que no opera para esta clase de delitos. El argumento del censor está encaminado según se vislumbra en una estrategia disimulada para retractarse del allanamiento de los cargos efectuado por el procesado debidamente asesorado y sin violación de garantías o de la voluntad del mismo, bajo el sofisma de la vulneración alegada, a sabiendas que la misma es irretractable y que la fue debidamente

legalizado por los juzgadores de instancia, luego de hacer los respectivos análisis de procedencia y legalidad. Por todo lo anterior, este Procurador considera que no le asiste razón al demandante, en lo que solicita. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80, Piso 26. Teléfono 5878750 – Ext. 12615 Bogotá, D.C.

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SEGUNDO CARGO (SUBSIDIARIO) La Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad, ignorancia o extrema pobreza, debe haber sido incluidas en la formulación de imputación, no pueden ser reconocidas si no se imputaron. Expresamente a mencionado la Corte Suprema de Justicia la necesidad de que sea reconocía en la audiencia de imputación: “las circunstancias a que se refiere el mencionado canon 56 hacen parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica, por ende, los extremos punitivos del tipo penal. De manera que su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación, debe ser considerada en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación, situación que no se avizora en esta ocasión (CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 36609, CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y CSJ AP51852015, rad. 46027).” Obsérvese que la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas corresponden a un fenómeno que se estructura al momento de la comisión

de la conducta, por lo que resulta inescindible de ésta, como que permite su individualización y la caracteriza, pues se refiere a aquellas condiciones propias de modo o lugar en que se ejecutó el hecho, a manera de ejemplo, la tentativa (artículo 27 Código Penal), la complicidad (artículo 30 Ib), el exceso en la causales de exoneración de responsabilidad (artículo 32, numeral 7, inciso 2 Ib), el estado de ira o de intenso dolor (artículo 57 Ib), etc. Por lo anterior, teniendo en cuenta lo que la Jurisprudencia ha desarrollado sobre la importancia de reconocer esta circunstancia de menor punibilidad, del artículo 56 del Código Penal “circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema” desde la imputación, no asistiéndo razón a lo solicitado por el demandante, cuando pide que se autorice por parte de la defensa, de presente causal de atenuación referida, en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal en los casos en los que se trate de sentencia condenatoria anticipada por allanamientos a cargos en la audiencia de imputación. Queda claro con lo anterior, que el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es la oportunidad para alegar circunstancias adicionales a las del 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80, Piso 26. Teléfono 5878750 – Ext. 12615 Bogotá, D.C. CASACION No. 58.720 allanamiento con el fin de obtener una menor punibilidad.4 Dicho reconocimiento sólo es posible “en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para

excluir la responsabilidad”, motivo por el que cuando se trata de allanamientos, como en este caso, deben aparecer consideradas en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación, situación que aquí no ocurrió .5 Por lo anterior, la presente censura no tiene vocación de prosperidad.

5. SOLICITUD En este orden de ideas, en atención a dichas demostraciones, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Corte, NO CASAR la sentencia acusada, por las razones al efecto señaladas.

Atentamente,

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal LFRB 4 CSJ, SP, 9 de septiembre de 2015, rad 46027). 5

CSJ SP46027. Del 09-09.2015

9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80, Piso 26. Teléfono 5878750 – Ext. 12615 Bogotá, D.C.