PGN - DEMANDA DE CASACION Error de hecho por falso juicio de identidad

DEMANDA DE CASACIÓN-Contra la sentencia que confirmó la sentencia condenatoria por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, PRINCIPIO PRO INFANS-Aplicación en el proceso penal Sin embargo, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo. DEMANDA DE CASACIÓN-Error de hecho por falso juicio de identidad Casación N° 54.616

X.X.X.X Oficio P2DCP – CON – N.° 13

Bogotá 3 de marzo de 2022

HONORABLES MAGISTRADOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M.P. HUGO QUINTERO BERNATE

E. S. D.

RADICADO: 54.616

PROCESO: LEY 906 DE 2004

PROCESADO: X.X.X.X.

Teniendo en cuenta la competencia conferida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, en mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal expongo mi criterio en defensa del orden jurídico, derechos y garantías de los intervinientes, dentro de la

sustentación de la demanda de casación interpuesta por la defensa del adolescente X.X.X.X. en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes que confirmó la decisión del Juzgado Cuarto Penal para Adolescentes del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, último que lo condenó por la comisión del punible de acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS Así se sintetiza en la sentencia de segunda instancia: “el día 11 de marzo de 2016 la señora R.R.R.R. se encontraba en su casa haciéndole una curación en sus pies a su esposo, cuando este expresó dolor y su hijo Y.Y.Y.Y de tres años le dijo: “le duele como cuando a mí P. me tocó el Chirili” haciendo referencia al pene, ante esta manifestación del niño sus progenitores se alertaron, lo cuestionaron y el menor les aseguró que P.P.P.P. 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 54.616 X.X.X.X hijo de la señora del jardín al cual asistía le tocó su pene en varias ocasiones…” ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de noviembre de 2016 ante el Juzgado 3o Penal para adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a P.P.P.P los delitos de “Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con actos sexuales abusivos con menor de 14 años con circunstancias de

agravación en concurso homogéneo y sucesivo”. Correspondió al Juzgado 4 Penal para Adolescentes con Función de Conocimientos de esta ciudad la etapa de juzgamiento, ante quien la fiscalía acusó al procesado los delitos que le fueron imputados; despacho que agotó los audiencias propias del sistema penal para adolescentes, el 23 de octubre de 2017 profirió sentencia, condenó a P.P.P.P. por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, impone la sanción de libertad asistida o vigilada por el término de 12 meses con vinculación al ACJ, la cual deberá ser apoyada por sus progenitores, deberá presentarse ante el grupo de seguimiento de centro de servicios judiciales de los juzgados penales de adolescentes de esta ciudad, decisión que fue confirmada a instancia del Tribunal Superior de Bogotá, por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, el cual es objeto de demanda de casación que ocupa la atención de esta agencia ministerial. LA DEMANDA El procesado P.P.P.P., a través de apoderado, presentó demanda de casación, planteó las siguientes inconformidades: 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 54.616

X.X.X.X Primero: reclama que la colegiatura de segundo nivel incurrió en error de existencia por inobservancia del artículo 381 inciso último de la Ley 906 de 2004, al fundamentar la sentencia exclusivamente en pruebas de referencias.

Segundo cargo: Critica que la sentencia de segunda instancia incurrió en error

de hecho por falso juicio de identidad, al valorar los medios de prueba tergiversó el sentido fáctico que informaban los medios de prueba. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA La inconformidad en contra de la sentencia de segunda instancia radica en que se condenó al procesado con prueba se referencia, y de haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad, que conllevó a inaplicar el artículo 7º de la ley 906 de 2004 referente al principio de la in dubio pro reo, para desatar los problemas jurídicos planteados, la delegada lo hará como a continuación se plantea: PRIMER CARGO El reclamo consiste en que el Tribunal para emitir condena en contra del procesado tuvo en cuenta la versión que rindió R.R.R.R., madre de la menor víctima y los psicólogos que intervinieron en la actuación, en sentir del demandante se configura en pruebas de referencia, por cuanto narraron lo que el menor les contó acerca de los hechos. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 54.616 X.X.X.X Teniendo en cuenta que la Ley 906 de 2004 en el artículo 4381 regula acerca de admisión de la prueba de referencia, señala que es admisible cuando el declarante, entre otras es menor de 18 años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el título IV del Código Penal… Para la admisión de la prueba de referencia, se tiene que la Corte Suprema de

Justicia ha decantado acerca de la admisibilidad de esa prueba, siempre que se den los presupuestos establecidos en la ley 906 de 2004; así lo decidió en la sentencia con radicado 44-0562 de 2015, señaló que en lo pertinente, debe regularse “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”. Así, la parte que pretende aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe agotar todos los trámites correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones. Agrega la Corte Suprema, en la jurisprudencia en cita que se deberá: (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de 1 Ley 906 de 2004. Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente: Es menor de dieciocho (18)

años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. 2 Corte suprema de justicia, sala penal, radicado 44.056 El artículo 441 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente que la prueba de referencia, en lo pertinente, debe regularse “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”. Así, la parte que pretende aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe agotar todos los trámites correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones. En consecuencia, deberá: (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 54.616 X.X.X.X los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio. Además, en materia de prueba de referencia, debe tenerse especial cuidado en descubrir tanto la declaración anterior al juicio oral, que se pretende introducir como prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de dicha declaración. Ahora bien, en relación con la aceptación de prueba de referencia prevista en el numeral 3º de la Ley 1652 de 2013 está supeditada a la verificación de que la víctima sea menor de 18 años y se trate de un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales. En el caso que concita la atención, se tiene que la víctima rondaba los 3 años de edad, menor de edad, frente al victimario quien contaba con 16 años de edad para la época de los hechos, con posición dominante, buscó la oportunidad para consumar sus propósitos en un lugar a solas, por lo tanto no existe prueba, diferente a la versión del menor, que incrimine al procesado; le resultaría imposible a la Fiscalía determinar la responsabilidad del procesado; sin embargo la Corte Suprema de Justicia ha indicado que en estos casos es

posible, valerse de diversos medios de prueba que apreciados en conjunto permitan determinar la realidad de lo ocurrido; siendo ello así, la corroboración periférica es permitida con el único propósito de determinar si la versión del menor es creíble, sentencia radicado 43.866 de 2016. Luego entonces, la inconformidad planteada por el demandante de la no existencia de prueba directa que incrimen al procesado, no tiene asidero fáctico y jurídico, como quiera que la conducta desplegada por el procesado no fue improvisada, todo lo contrario, la prueba debatida en el juicio oral da cuenta que obedeció a un plan urdido para evitar dejar rastro, no dejó evidencia y las que existen 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 54.616 X.X.X.X pretenden descreditarlas en la efectividad suasoria, para evitar la judicialización. Además de que las pruebas deben ser valoradas en conjunto, ya que son las que llevan al juez al convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del procesado y allí, proferir sentencia; se advierte del fallo que la prueba que se aportó al juicio fue apreciada en conjunto, declaró la psicóloga adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, igualmente fue escuchado el médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, se escuchó a la profesional en Psicología, profesionales que entrevistaron al menor Y.Y.Y.Y. y dan cuenta de que el menor informa lo que realmente le

ocurrió, percibieron de manera directa lo que el menor les narró acerca de los hechos, no deja duda que el menor contó lo sucedido, además de la prueba de referencia, respaldó la decisión con la denominada corroboración periférica, y estas en conjunto dan cuenta de cómo ocurrieron los hechos, pruebas que fueron en oportunidad decretadas y practicadas; no se advierte la irregularidad planteada por el demandante, como quiera el fallador de segunda instancia tuvo en cuenta la opinión pericial rendida por los profesionales de medicina legal dan cuenta que el menor relató que fue objeto de los actos sexuales por el procesado, versión del menor que coincide con los estados afectivos y comportamentales; actuación del tribunal que se ajusta a los criterios previstos por la ley y la jurisprudencia para la práctica y valoración probatoria. Por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar. SEGUNDA CARGO La inconformidad consiste en que el fallador de segunda sede incurrió en error de hecho, por falso juicio de identidad, tergiversó el sentido fáctico de los medios de prueba y condenó existiendo dudas, determinó que el menor fue agredido por el procesado quien le mordió el pene y lo hizo sangrar, pero no le fueron halladas huellas. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 54.616 X.X.X.X Al respecto se tiene que el tribunal para condenar al procesado tuvo en cuenta que en el juicio declararon los profesionales, psicóloga y médico adscritos al

Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses; y la psicóloga de la Asociación Creemos en Ti; y R.R.R.R. madre del menor víctima, los profesionales dieron cuenta acerca del relato que les hizo el menor cuando fue entrevistado por ocasión de los actos de que fue objeto en su pene por parte del procesado y que constituyeron en actos sexuales. Se tiene que las pruebas practicadas en el juicio oral dan cuenta con certeza que el menor fue víctima de las agresiones por parte del hoy procesado, no hay duda que los profesionales que asistieron al juicio a rendir el informe de base de opinión pericial, informaron que el comportamiento asumido por el menor es propio de haber sido objeto de abusos, además de que el menor contó cómo fue sometido por el hijo de la dueña del Jardín, donde estudiaba, cómo lo encerró en una habitación y le cogía el chirili, “el pene”, le tapó la boca, lo mordió, y que le había salido sangre, versión del menor que ingresó al juicio a través de la psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal; por lo tanto existen pruebas suficientes que dan cuenta de la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en la comisión de los mismos, luego no hay duda que los profesionales que asistieron a rendir la experticia en el juicio informaron lo que observaron de la ciencia de sus estudios, con los que les permitió identificar y corroborar, además lo que les contó el menor acerca de los hechos vividos, no hay prueba que le reste fuerza suasoria a las practicadas en juicio y que apuntan hacia el procesado la responsabilidad.

En relación con el testimonio que debe rendir el menor víctima de abusos sexuales, ha sido criterio de la Corte Suprema de Justicia de que a pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia3, es 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 44.056 de 2015. A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 54.616 X.X.X.X posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral. Sin embargo, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos

investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo. Reitera la Corte que es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo. Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad

y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados. 9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 54.616 X.X.X.X Ahora bien, el demandante pretende desacreditar la versión del menor Y.Y.Y.Y., reclama que no precisó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, exige mayor precisión, olvidando que en lo toral el menor contó al médico adscrito a Medicina Legal y a la psicóloga, cómo fue agredido en su integridad sexual por el hijo de la profesora del jardín donde estudiaba, fue coherente en afirmar que P., el hijo de la dueña, cuando estaba

solo, lo metía en una habitación, le bajaba los pantalones y le cogía el chirili; a pesar de la edad del niño, la colegiatura de segundo nivel arribó a la conclusión de que no hay duda que los hechos ocurrieron en el lugar que indicó la víctima. Del fallo confutado se advierte sin lugar a dudas que el menor Y.Y.Y.Y, fue agredido en su integridad sexual por parte de P.P.P.P., quien buscaba la oportunidad para que el menor estuviera a solas, le bajaba los pantalones, le cogía el chirili, el pene, en una ocasión le hizo salir sangre, lo que causó molestia en el menor; las pruebas dan cuenta las maniobras del hijo de la dueña del jardín, P.P.P.P. para acometer el desviado comportamiento. No está de más subrayar que no asiste razón al impugnante en su crítica a la actividad probatoria desplegada por la judicatura, más aun, en esta clase de conductas donde se atentan contra los derechos a la integridad sexual, siendo víctimas menores de edad, actúan víctima y victimario a solas, no se dejan rastros y evidencias, cobra vital importancia la versión de la víctima, quien conoce los hechos; dichos que deben corroborarse con otros elementos probatorios, con prueba de referencia, e incluso con la de corroboración periférica, así lo ha dilucidado la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos entre ellos la decisión con radicado número 50.587 de 2020; por lo tanto el cargo está llamado al fracaso. 10 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Casación N° 54.616 X.X.X.X PETICIÓN Corolario de todo lo anterior, esta delegada respetuosamente solicita de los Honorables Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, ya que las censuras propuestas no alcanzan a desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de la que está revestido, por lo tanto, debe mantenerse incólume la decisión de condena. De los Señores Magistrados, Cordialmente

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal DR 11 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.