PGN - DEMANDA DE CASACION Fines

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de LUIS HERBERT FRIEDMANN SUTACHAM contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que la condenó por el delito de lavado de activos. Rad. 25919.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre la demanda de casación presentada contra la sentencia de segunda instancia que emitió el 30 de noviembre de 2005 el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual revocó parcialmente la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 24 de junio de 2005 y, en su lugar, condenó a LUIS HERBERT FRIEDMANN SUTACHAN a la pena principal de 6 años de prisión, multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la prisión, al hallarlo responsable de la conducta punible de lavado de activos.

1. HECHOS El 2 de diciembre de 2003, la Policía Aeroportuaria de Bogotá dejó a disposición de la Fiscalía al señor LUIS HERBERT FRIEDMAN SUTACHAN, luego de que fuera retenido en el Puente Aéreo de esta ciudad, cuando se disponía a viajar a Medellín, encontrándole en su maleta de equipaje la suma de US $56.480, la cual no pudo justificar de

manera satisfactoria, e incluso, al parecer ofreció una parte de los dólares Cas. Nº 25919 Luis Herbert Friedmann Sutachan que portaba a uno de los policías que lo retuvo, con el fin de poder continuar su viaje.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación de rigor, la Fiscalía 22 de la Unidad Nacional contra el Lavado de Activos, mediante resolución del 28 de julio de 2004, acusó a LUIS HERBERT FRIEDMAN SUTACHAN como presunto autor responsable del concurso de punibles de lavado de activos y cohecho por dar u ofrecer.

Realizadas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia del 24 de junio de 2005, absolvió al acusado de los cargos imputados por la fiscalía. Apelada la decisión por el Fiscal Instructor, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión, a través del fallo que ahora es objeto de estudio en sede de casación, la revocó parcialmente, y, en su lugar, condenó a LUIS HERBERT FRIEDMAN SUTACHAN únicamente por el punible de lavado de activos, en la forma como quedó anotado al inicio de esta vista fiscal.

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo Único: violación indirecta Acusa el recurrente falso juicio de existencia y falso juicio de identidad, respecto de pruebas que demuestran la inocencia de LUIS HERBERT FRIEDMANN SUTACHAN, las cuales no fueron tenidas en cuenta, ni valoradas en conjunto, por haber incurrido en falso juicio de raciocinio,

referido a la prueba indiciaria, lo cual habría conducido a la violación de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal. 2 Cas. Nº 25919 Luis Herbert Friedmann Sutachan Agrega que las pruebas ignoradas fueron: la letra de cambio, el contrato de mutuo civil y el pagaré suscritos por LUIS HERBERT FRIEDMANN SUTACHAM a la orden de Luis Fernando Serna Duque, por valor de la cantidad incautada. Como pruebas equivocadamente apreciadas el censor cita los testimonios de Jairo Hernández Díaz y José Emilcen Motta Sánchez. En el propósito de demostrar el cargo así planteado, el demandante inicialmente se refiere a la estructura del tipo penal descrito en el artículo 323 del estatuto penal, en el cual, según dice, deben converger causalmente dos momentos fácticos. El primero se refiere a la realización del hecho punible y el consecuente provecho económico que de él emana; y el segundo, supone la acción penalmente autónoma de integrar dichos fondos a la economía lícita. Considera que de los elementos normativos del tipo se desprende la necesaria concurrencia que debe existir de un nexo causal entre el dinero que constituye el objeto material del blanqueo y una conducta anterior considerada fuente de tales capitales, para que pueda adelantarse el ejercicio de la actividad investigativa del Estado por el reato de lavado de activos. En seguida aduce que el fallador de segundo grado asimila el transporte físico de dinero a un hecho punible determinante de lavado de activos, sin tener en cuenta que el capital incautado fue plenamente justificado mediante los testimonios de sus propietarios.

El dicho de Luis Fernando Serna Duque, Carlos Alberto Valencia Cubillo, León Jaime Hurtado Rendón, James Londoño Carmona, Gilberto Duque Rivas y Jaime Antonio Valencia Arbeláez, concuerda con lo expuesto por

LUIS HERBERT FRIEDMANN SUTACHAM.

3 Cas. Nº 25919 Luis Herbert Friedmann Sutachan La licitud del dinero transportado por FRIEDMANN SUTACHAM está cabalmente sustentada con las pruebas documentales allegadas por los titulares del mismo, sin que se observe ninguna valoración de este aspecto en la sentencia impugnada. Tampoco se alude en manera alguna al informe No. 241 del DAS, en el cual se advierte que todos los aportantes acreditaron la titularidad de los bienes, en sumas que exceden la cifra aportada para concretar el negocio propuesto a Serna Duque por

LUIS HERBERT FRIEDMANN.

Añade el censor que no obra prueba de ninguna naturaleza que vincule a los declarantes con actividades ilícitas, lo cual corrobora el origen de los ahorros explicado por FRIEDMANN SUTACHAM. El Ad quem alude al proceso de inferencia lógica, pero no sustenta el proceso cognitivo con el material probatorio debidamente allegado al proceso. De manera ligera asevera que el dinero transportado por FRIEDMANN procede de actividades ilícitas, y más exactamente del delito de enriquecimiento ilícito. Según el actor, asiste razón a FRIEDMANN SUTACHAM cuando afirma que la suma que pretendía invertir correspondía a un préstamo que recibió de Serna Duque, lo cual está debidamente sustentado en el título valor y contrato de mutuo, quien además se encargó de asumir la

obligación dineraria ante los respectivos facilitadores de la suma de dinero por él recaudada, como consta en sus respectivas declaraciones. Por tanto, asiste razón al Juez A quo cuando concluyó que no existe prueba que comprometa la responsabilidad penal de aquél. Los errores de hecho en los que incurrió el Tribunal ad quem son trascendentes, porque repercutieron de manera definitiva en la parte resolutiva del fallo impugnado, y condujeron a que se inaplicara el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. 4 Cas. Nº 25919 Luis Herbert Friedmann Sutachan En razón de lo anotado, el demandante solicita casar la sentencia recurrida y, en su lugar, confirmar el fallo absolutorio de primer grado a

favor de LUIS HERBERT FRIEDMANN SUTACHAM.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA 4.1. Único Cargo: violación indirecta El reproche, en opinión de la Procuraduría no tiene posibilidad de éxito, por lo siguiente: Aun cuando la demanda fue declarada formalmente ajustada a derecho, lo cual en principio impediría pronunciarnos sobre los requisitos de lógica y debida argumentación, es lo cierto que el casacionista en este caso no acata la pautas que sobre este tópico la jurisprudencia ha desarrollado ampliamente y, por el contrario, utiliza el recurso para continuar el debate fáctico y jurídico adelantado en las instancias, en espera de que el tribunal de casación acoja sus conclusiones, en lugar de avalar la decisión de segunda instancia, la cual, como se sabe, viene amparada por la presunción dual de legitimidad y certeza.

A juicio de la Delegada, no resulta factible aceptar la propuesta del defensor, pues la falta de precisión y claridad en la formulación y desarrollo de la censura impiden conocer a ciencia cierta cuál es la naturaleza del error que le atribuye a la sentencia impugnada, al punto de no saberse si lo denunciado es falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, ninguna de cuyas hipótesis concreta, sin que le sea posible a la Procuraduría entrar a suponerlas, o enderezar la demanda, porque ello iría en contra del principio de limitación que rige en estas materias. La crítica generalizada y libre de formalismos que hace el defensor no puede entonces tener eco en la Sala de Casación Penal de la Corte 5 Cas. Nº 25919 Luis Herbert Friedmann Sutachan Suprema de Justicia, porque en esta sede extraordinaria no es viable reabrir el debate en la forma como él lo propone, y tampoco se advierte vulneración de garantías fundamentales, que imponga su restablecimiento oficioso, atendiendo los fines de la casación previstos en el artículo 206 de la Ley 600 de 2000. Al margen de lo anterior, la Delegada observa acertada la decisión el Tribunal, por las siguientes razones: La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en varios asuntos similares al que ahora es objeto de estudio, en relación con el punible de lavado de activos, ha dicho lo siguiente: “a) Para demostrar la procedencia ilícita del dinero no es necesario comprobar su existencia mediante un reconocimiento judicial

previo. b) La materialidad de la conducta punible de lavado de activos no se desdibuja por el hecho de que el procesado por ese hecho punible transporte el dinero para otro. c) “Que el juzgador hubiera admitido la explicación del procesado vertida en la audiencia pública en el sentido de que las divisas incautadas pertenecían no a él sino al comerciante Vera Treviño, como con acierto lo destaca la Delegada, no lo obligaba a indagar por la naturaleza ilícita de la actividad económica del tercero, si el convencimiento sobre esa situación lo obtenía de otros elementos de juicio, como reiteradamente se explicó al analizar el comportamiento del procesado al momento de su aprehensión y durante toda la actuación procesal”. d) “La propiedad del dinero en el tercero sirvió a los juzgadores de instancia para desestimar la imputación por enriquecimiento ilícito que la resolución de acusación formuló contra PEÑA PEÑA, pero fueron enfáticos en señalar que aún cuando las divisas no fueran del procesado y éste fungiera sólo como un “correo humano”, lo cierto es que estaba en capacidad de representarse el origen de los dólares y así aceptó ser parte de la empresa criminal dedicada al lavado de activos al cumplir con uno de los roles característicos de esta clase de delincuencia”. e) “La demostración del origen del dinero en un particular delito no está sujeta a un especial elemento de prueba, tampoco a un 6 Cas. Nº 25919 Luis Herbert Friedmann Sutachan pronunciamiento judicial sobre el punible que lo origina, de manera que ninguna relevancia otorgaron los jueces de instancia para

efectos de tipificar el lavado de activos al hecho de que el acusado hubiera sido absuelto por la conducta punible de enriquecimiento ilícito”1. En reciente y trascendental decisión, la Sala Penal, incluso, con la misma prueba que sirvió de fundamento para atribuir responsabilidad por el delito de lavado de activos, dedujo también el de enriquecimiento ilícito. Al respeto señaló: “Si bien es cierto, como se acaba de reseñar, que para deducir demostrada la responsabilidad de la procesada GÓMEZ GÓMEZ no era posible acudir sin más a la presunción civil que reclama la Fiscalía con el efecto jurídico que le da la ley, no lo es menos que el hecho concreto de hallar a la persona en posesión de un dinero bajo su férula de disposición absoluta y dominio, constituye por sí mismo un elemento probatorio trascendente que conduce a determinar dentro de los términos de la flagrancia como evidencia probatoria, que el delito de enriquecimiento ilícito, en principio, debe atribuirse a ella, precisamente porque tenía en su poder el objeto material del mismo y respecto de éste ejercía un dominio cuando menos aparente, ya que se hallaba bajo su órbita de disposición, sin que entregara una explicación válidamente aceptable acerca de su origen. Ello porque, en un plano eminentemente lógico y racional de lo que la evidencia enseña, si se tiene por probado y no se discute que efectivamente se materializó un delito de enriquecimiento ilícito, en cuanto a su tipicidad, lo natural es colegir que esa

conducta fue ejecutada por la persona que es sorprendida, repetimos, en flagrancia, con pleno dominio y disposición respecto del objeto material sobre el cual recae la ilicitud. En efecto, cuando se respondió la demanda presentada por el defensor de la procesada, se dejó claro que la determinación de tipicidad del delito de lavado de activos no requiere de la declaración judicial en firme que fundamente la existencia de la conducta punible tenida como referente en el tipo de lavado de activos, sino que la misma se puede inferir al interior del proceso, lo cual permitió, con base en la prueba obrante, deducir que en este caso los dineros objeto de la conducta de lavado provenían de actividades ilícitas y por lo tanto eran objeto de un enriquecimiento ilícito. 1 Sentencia de casación del 24 de enero de 2007, Rad. 25219, tesis reiterada el 28 de febrero de 2007, Rad. 23881, entre otras. 7 Cas. Nº 25919 Luis Herbert Friedmann Sutachan Entonces, si se ha inferido válidamente que el dinero tenido consigo por la procesada sí constituye el objeto material de un delito de enriquecimiento ilícito, la evidencia procesal referida a la posesión material del mismo pretendiendo introducirlo al país subrepticiamente, dentro de su facultad de disposición, conduce a verificar un nexo estrecho entre esa posesión y la responsabilidad que puede inferirse de esa situación en el delito de enriquecimiento ilícito. A este efecto, la Corte estima necesario acudir al concepto de “carga dinámica de la prueba” que tiene relación con la exigencia que procesalmente cabe hacer a la parte que posee la

prueba, para que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca…”2. El Tribunal de Bogotá, en el caso bajo estudio, otorgó valor probatorio al informe de policía destacado en el Aeropuerto El Dorado3, en el cual se indican las circunstancias en las que fue capturado en flagrancia el procesado FRIEDMANN SUTACHAN cuando pretendía abordar el vuelo de la aerolínea Avianca con destino a Medellín, incautándole en ese momento la suma de dinero mencionada, que transportaba de manera oculta en sus maletas. Tanto sus movimientos, como sus respuestas para explicar el origen del dinero, fueron “divergentes”. Esas explicaciones, al confrontarlas con las pruebas recaudadas en el curso del proceso, resultaron contradictorias en cuanto, en principio, dijo que el dinero correspondía a una sociedad para comprar un lote de esmeraldas con aportes de diez mil dólares por cada socio, y luego, que él los adquirió a título de préstamo para realizar la compra de piedras preciosas, respaldando tal obligación con un título valor. De lo anterior, el Tribunal Ad quem, por vía de inferencia lógica, concluyó que el dinero tenía su origen en la “existencia del delito de enriquecimiento ilícito, como punible previo al lavado de activos” y en ese orden, dedujo que el procesado realizó esta última conducta con “pleno 2 Sentencia de casación del 9 de abril de 2008, Rad. 23754. 3 Ratificado por los patrulleros que participaron en la retención, tal como se dejó anotado en la Relación Probatoria efectuada por la fiscalía en la resolución acusatoria, fs. 171 y 172 c. o. 3.

8 Cas. Nº 25919 Luis Herbert Friedmann Sutachan conocimiento de su ilicitud y de las consecuencias jurídicas que tal postura le acarreaba”. Más adelante el Tribunal reitera los elementos de juicio que lo condujeron a dar por establecido el origen ilícito del capital incautado y el conocimiento que el procesado tenía de ello: “… el modus operandi utilizado, esto es, mimetizar las divisas dentro de su maletín, la contradicción entre la primera versión y sus posteriores diligencias de descargo, a su vez la supuesta aventura al llevar consigo un dinero que según él en su inicial intervención le pertenecía a unos socios de los cuales cada uno había aportado la suma de US $10.000, para luego adverar que se lo habían prestado y por el cual tenía que pagar intereses, y estar dispuesto a perderlo ante la inseguridad reinante en el país, por ello si lo aducido es cierto, debió recurrir a canales más seguros para su manejo, situación indicadora que el caudal monetario tenía otra procedencia que no le es dable explicar, y por último querer hacer creer a las autoridades judiciales que era para la compra de esmeraldas suceso que está debidamente desvirtuado como se dijo anteriormente, toda vez que no se pudo demostrar su vínculo con ese gremio, tal y como está demostrado con las atestaciones de los comerciantes en esas gemas”4. Así presentadas las cosas, es claro que aun cuando el Tribunal no mencionó el nombre de los “comerciantes” que cita el demandante, lo cierto que sí valoró sus declaraciones, para concluir, en consonancia con

la acusación de la fiscalía, que no podían ser ciertas las explicaciones del procesado, quien en principio dijo que el dinero incautado lo habían aportado unos socios para comprar esmeraldas, y luego que Luis Fernando Serna Duque se lo había prestado. En ese sentido, el ente acusador, en el capítulo de la “relación probatoria” de la resolución acusatoria, dejó claramente enlistados los elementos de convicción que lo condujeron a tal conclusión: 4 Pág. 19 del fallo del Tribunal. 9 Cas. Nº 25919 Luis Herbert Friedmann Sutachan “las declaraciones de los patrulleros de policía que intervinieron en la retención del sindicado y de las divisas incautadas, la relación de estas, el informe donde el señor LUIS HERBERT FIREDMANN SUTACHAN fue dejado a disposición de este Despacho junto con las divisas en mención, un celular, un Avantel y una maleta de equipaje, tres videos del procedimiento de retención del sindicado, las declaraciones de tres comerciantes de esmeraldas que conocen a éste, de cinco comerciantes que refirieron haber aportado cada uno diez mil dólares para realizar la compra de un lote de esmeraldas, documentos varios aportados por la defensa, por algunos de los comerciantes en mención y por funcionarios del DAS signados a la investigación respeto a las actividades de éstos, así como un dictamen contable de capacidad económica de los implicados en el presunto negocio de esmeraldas a efectuar por parte del sindicado, material que junto con las diligencias de indagatoria y ampliación de ésta serán objeto de análisis y valoración en las consideraciones del despacho….”5.

Los “comerciantes” a los que se refirió la fiscalía son Carlos Alberto Valencia, León Jaime Hurtado, Jaime Antonio Valencia, Luis Fernando Serna, James Londoño Carmona, Gilberto Duque Rivas y Jairo Hernández Días, es decir, las mismas personas que ahora cita el demandante en apoyo de su pretensión, para que se le otorgue credibilidad al dicho del procesado LUIS HERBERT FRIEDMANN. Al final, luego de valorar estas pruebas, la Fiscalía, anotó: “Conforme lo anterior, como así sostiene el representante del Ministerio Público para este despacho, el origen de dinero en moneda extranjera permanece cuestionado, contrario a lo sostenido por la defensa, no se demostró, específicamente, la solvencia económica de todos los aportantes del dinero en moneda extranjera, ninguno de estos tiene como demostrar documentalmente la forma como adquirieron los dólares ni que cantidad aportó en préstamo, no obstante tratándose de comerciantes, los que por experiencia y el mismo sentido común indica, respaldan sus operaciones con facturas, cheques, letras de cambio, pero aquí ni siquiera llevan libros de contabilidad o soportes de este tipo que respalde la acreencia con el señor 5 Fs. 171 y 172 c. o. 3. 10 Cas. Nº 25919 Luis Herbert Friedmann Sutachan SERNA DUQUE, lo que resulta increíble así sea el mismo muy conocido de estos”6. De manera entonces que si en el curso del proceso se valoraron y controvirtieron todas las pruebas legalmente incorporadas al proceso, incluidas por supuesto las que ahora cita el casacionista, y de ese análisis

ponderado el Tribunal -en consonancia con la fiscalíaconcluyó en la responsabilidad penal del procesado únicamente por el delito de lavado de activos, ninguna razón existe para reanudar ese debate en sede extraordinaria, menos aun, cuando la demanda no cumple los mínimos requisitos de lógica y debida argumentación y tampoco se vislumbra vulneración de garantías fundamentales que deban ser restablecidas de oficio. La demanda, en consecuencia, no puede prosperar.

5. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 23 de junio de 2008 Expediente No. 234/06 FJFM/capr 6 F. 182 idem. 11