PGN - DEMANDA DE CASACION Por los delitos de peculado por apropiación y concusión

HARVIN AGREDO MONTOYA

CASACION 35241

DEMANDA DE CASACIÓN-Por los delitos de Peculado por Apropiación y Concusión FALTA DE COMPETENCIA-Corresponde a los Juzgados Penales del Circuito conocer de los diferentes hechos punibles En efecto, el auto de 8 de julio de 20031 por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desató el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado 8 Penal del Circuito de Cali y el Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, determinó que el despacho competente para conocer de los diferentes hechos punibles, dentro de los que estaba incluido el concierto para delinquir, correspondía al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión, para lo cual tuvo en cuenta el criterio expuesto en la providencia de la Corte Constitucional y estableció que frente a la aplicación del principio de favorabilidad debía ser analizado en cada caso particular por el juez de conocimiento. NULIDAD-Violación directa por el monto apropiado En atención a que el demandante plantea como nulidad y violación directa la fijación del monto de lo apropiado, la respuesta a esta censura se hará de manera conjunta, por cuanto parten de un mismo supuesto de hecho. 1 Folio 101 cdno. 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Javier Zapata Ortiz

E. S. D.

Ref: Demanda de casación presentada por el defensor del procesado HARVIN AGREDO MONTOYA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que lo condenó por delito de concusión, falsedad en documento público y concierto para delinquir.

Rad. No. 35.241 El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali dictó sentencia el 30 de marzo de 2009 en la que condenó a HARVIN AGREDO MONTOYA a la pena principal de 9 años de prisión, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el término de 8 años y multa equivalente a 85 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al encontrarlo autor responsable del delito de peculado por apropiación y concusión. Apelada la sentencia por el defensor del procesado conoció del recurso el Tribunal Superior de Cali que lo desató mediante sentencia de 8 de julio de 2010, en la que modificó el monto de la pena al reducirla a 78 meses de prisión y la multa a 59 salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas ajustarla al lapso de la pena intramural. En la misma providencia declaró extinguida la acción penal por prescripción del delito de concusión y decretar la cesación de procedimiento por este delito a favor de los procesados AGREDO MONTOYA y BUERO GÓMEZ. Contra la anterior decisión el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación el cual sustentó con demanda que la Sala de Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, encontró ajustada a las exigencias de ley. Conforme con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS El Director Administrativo de Seguridad ─ DAS ─, mediante informe de 27 de mayo de 2003, reporta procedimientos irregulares al interior del Instituto de los Seguros Sociales ─ ISS ─, concernientes con el reconocimiento de la pensión al cónyuge superviviente, y concretamente con la señora CENAIDA OSPINA de ALDANA, a quien contactaron por vía telefónica en el mes de enero de 2002, para manifestarle que agilizarían el trámite del proceso si les entrega el valor del retroactivo, propuesta que fue aceptada por la beneficiaria ante la dificultad de conseguir esa sustitución, entrega de dinero que se produjo durante los primeros meses del año 2003 y que superó la suma de los treinta millones de pesos ($30.000.000).

2. ACTUACIÓN PROCESAL La apertura de instrucción se produjo el 3 de septiembre de 2002, en la que se ordenó vincular mediante indagatoria a los acusados HARVIN AGREDO MONTOYA, William Cuervo y Diego Guarín. El cierre de la investigación se produjo el 12 de diciembre de 2002 y la calificación el 23 de enero del año

2003 con resolución de acusación contra AGREDO MONTOYA por los delitos de concusión, peculado por apropiación y concierto para delinquir. En cuanto al procesado William Cuervo Guarín, la acusación se produjo por los delitos de concusión, peculado por apropiación, falsedad ideológica y Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. HARVIN AGREDO MONTOYA CASACION 35241 concierto para delinquir. La Fiscalía precluyó la investigación seguida contra de Diego Guarín. Los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación la que fue resuelta por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali mediante providencia de 30 de enero del año 2003, en al que se confirma la decisión. La causa correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali, el cual ordenó el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000; la audiencia preparatoria fue celebrada el 7 de abril de 2003. Dentro del trámite se produjo un conflicto de competencia entre Juzgado 8 Penal del Circuito y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad de Cali, que fue resuelto mediante providencia de 8 de julio de 2003 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que lo asignó al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado que llevó a cabo la audiencia pública, la cual inició el 15 de septiembre de 2003 y culminó el 31 de agosto de 2005, luego

de los cual se dictó sentencia de primera instancia el 30 de marzo de 2009, con los resultados conocidos.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo El demandante acusa la sentencia de haberse producido en un juicio viciado de nulidad fundado en la falta de competencia del juez ordinario en la fase de la audiencia preparatoria. Rescata la afirmación del defensor del procesado quien insistió en la falta de competencia funcional del Juzgado Octavo Penal del Circuito quien realizó la convocatoria a la audiencia preparatoria, “cuando se encontraba en discusión de ello ante la Sala Penal del Tribunal Superior

(sic), por tanto mal podía la Juez Octava Ordinaria impulsar el contenido del artículo 400 del código adjetivo.” Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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Insiste que la defensa planteó la nulidad al resolverse la colisión negativa de competencia suscitada entre el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de descongestión y el Juzgado Octavo Penal del Circuito, pues fijada en este último ante la presencia del delito de concierto para delinquir, pidió la suspensión de la audiencia pública hasta tanto fuera dirimida la nulidad invocada, petición olvidada por el juez quien no dio ninguna respuesta. Expone que el artículo 97 de la Ley 600 de 2000 dice que provocada la colisión no se suspenderá la actuación procesal, con excepción de que se

encuentre en la etapa de juzgamiento, norma que omitió el sentenciador quien, frente al pedimento planteado, dispuso su respuesta una vez quedara en firma la decisión y volviera el expediente a centro de servicio, hecho que jamás ocurrió. Alega que no hubo ningún pronunciamiento en la sentencia atacada con lo que se violó el principio de legalidad y el debido proceso consagrados en la Constitución Política y en la ley de procedimiento, así como las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, motivo por el que se solicita decretar la nulidad a partir del auto que ordenó citar a audiencia preparatoria indicada en el artículo 400 del entonces Código de Procedimiento Penal vigente. Dice que el Tribunal consideró fuera de término el planteamiento hecho por la defensa que debió plantearla en dicha audiencia, cosa que no hizo con lo que convalidó la presunta irregularidad demandada en segunda instancia, planteamiento que olvida que el principio de convalidación puede aplicarse cuando no cause perjuicio a un determinado sujeto procesal y que como en el caso que nos ocupa, fue la propia juez 8ª cinco días después de celebrada la audiencia preparatoria indicada en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, con sustento en la declaratoria de inconstitucional del decreto legislativo 245 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. HARVIN AGREDO MONTOYA CASACION 35241 de 2002 que fue declarado inexequible por la sentencia 327 de 2003, luego

los actos producidos al amparo del decreto derogado carecía de una presunción de legalidad. Expresa que este fue el motivo para que la defensa no planteara la nulidad en la audiencia preparatoria, pues la decisión de la Corte Constitucional apenas estaba siendo conocida por los medios de comunicación, lo que así quedó señalado en el pronunciamiento de la Juez octava Penal del Circuito de Cali. Insiste que el artículo 140 modificado por el decreto 2282 de 1989 establece que es nulo el proceso cuando el juez carece de competencia y en el artículo 306 de la ley 600 de 2000 se establece también como causal de nulidad. Interpreta que también existe nulidad por vulneración al principio de legalidad y de congruencia en la modalidad del peculado originada en la resolución acusación y la sentencia condenatoria en la que se le acusó de concusión, peculado por apropiación, sin definir la modalidad y el concierto para delinquir. Dice que la variedad del peculado no se destacó en la parte considerativa ni resolutiva, por lo que infiere que se trata del peculado definido en el artículo 397 numeral 3, mientras que en la sentencia se le aplica el mismo artículo pero en el inciso 1° cuya pena oscila entre 6 y 15 años sin consideración alguna a lo dicho en la acusación. Enseña que la apropiación ascendió, según la resolución de acusación a $15.388.085 pesos, lo que es inferior a 50 salarios mínimos legales, luego la pena de prisión se debe mover entre los 4 años y 10 años la máxima, luego al

condenarlo por el numeral tercero, se rompe el equilibrio y le vuelve más gravosa la situación al sentenciado, luego no hay congruencia y debe corregirse el yerro cometido. Cita como normas infringidas los artículos 29, 93, 228, 230-4 de la Constitución Política y 6, 8, 11, 15, 16, 24 y otros de la Ley 600 de 2000. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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Cargo Subsidiario Plantea una violación directa por falta de aplicación del artículo 397 numeral 3 del Código Penal, al considerar que si lo apropiado no superó el valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena oscila entre de 4 a 10 años, pues sostiene que no pueden sumarse las dos apropiaciones y tratarse como un único peculado por apropiación, pues considera que el funcionario público no tuvo necesidad de constreñir o dar una dádiva, en tanto la utilidad obtenida nunca formó parte del patrimonio económico del sujeto pasivo de la acción reprochada. Comenta que la utilidad obtenida nunca formó parte del patrimonio económico del sujeto pasivo pues debió comprobarse que el dinero nunca entró en la esfera de dominio de la señora Cenaida Ospina de Aldana y que fue directamente el procesado quien realizó esta operación financiera, lo que a su juicio es contrario a lo revelado por las pruebas, pues tanto el procesado

como la señora acudieron al bando de Cali, en donde la beneficiaria recibió el dinero de la primera mesada y el retroactivo, entregando este último al procesado, es decir que la entrega fue realizada por la pensionada, quien que pudo negarse acudiendo a la seguridad del banco. Muestra su desacuerdo con el criterio de considerar que la suma apropiada superó los treinta millones de pesos, o que el único perjudicado fue el ISS y no la pensionada, punto de vista que no tiene sustento jurídico, y considera que el ente acusador jamás consideró la cuantía de más de 30 millones de pesos, de donde se desprende una violación al principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, pues se vulneran los principios de legalidad y ley favorable. Insiste que el segundo pago fue de 15.388.085, que corresponde al peculado por apropiación, por manera que ya se produjo la prescripción de este delito. Cita como normas infringidas los artículos 29 de Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. HARVIN AGREDO MONTOYA CASACION 35241 la Constitución Política, el 10 del Código Penal, el 6, 9, 16 del Código de Procedimiento Penal.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Primer cargo Nulidad El demandante plantea dos nulidades, la primera con relación a la falta de competencia de la Juez 8ª Penal del Circuito para llevar a cabo la diligencia de audiencia preparatoria, y la segunda, fundado en una supuesta violación

al principio de legalidad y congruencia al citar la modalidad del peculado fundado en la cuantía de lo apropiado. 4.1.1. Falta de competencia Ninguna razón le asiste al demandante quien al sostener que la actuación desplegada por la Juez 8° Penal del Circuito de Cali fue nula ─ incluida la audiencia de preparatoria ─, a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional de fecha 29 de abril de 2003 por medio del cual declaró inexequible el decreto legislativo 245 de de 5 de febrero de 2003, que prorrogaba el Estado de Conmoción Interior y en consecuencia recobró aplicación el artículo 14 de la ley 733 de 2002 que asignaba competencia a los Jueces Penales del Circuito Especializados para conocer del delito de concierto para delinquir. En efecto, el auto de 8 de julio de 20032 por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desató el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado 8 Penal del Circuito de Cali y el Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, determinó que el despacho competente 2 Folio 101 cdno. 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. HARVIN AGREDO MONTOYA CASACION 35241 para conocer de los diferentes hechos punibles, dentro de los que estaba incluido el concierto para delinquir, correspondía al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión, para lo cual tuvo en cuenta el

criterio expuesto en la providencia de la Corte Constitucional y estableció que frente a la aplicación del principio de favorabilidad debía ser analizado en cada caso particular por el juez de conocimiento. Esta postura fue posteriormente ratificada en un caso similar por la Sala Penal3 en la que sostuvo: “De ahí que cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha adelantó la audiencia preparatoria el 11 de febrero de 2002 había perdido competencia, toda vez que estaba rigiendo (31 de enero) la citada Ley 733 de 2002, que daba competencia para juzgar la conducta de secuestro simple a los juzgados penales del circuito especializados. “Sin embargo, tal situación no lleva fatalmente a la declaratoria de invalidez de lo actuado, habida cuenta que de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, tal vicio no tiene la virtualidad de desquiciar las bases del juzgamiento motivo por el cual, como se nuncio, no se casará la sentencia impugnada. [...] “En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, además de que el actor no evidenció cómo tal circunstancia afectó las garantías procesales del sentenciado o desquició las bases del juzgamiento, se advierte que la diligencia de audiencia preparatoria celebrada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha cumplió con su finalidad y el procesado estuvo acompañado por su defensor, protegiéndose de esta manera sus garantías judiciales” Con este precedente, le correspondía al defensor demostrar que esa singularidad afectó los derechos fundamentales que le asistían al procesado,

pues en su defecto, como lo sostuvo el Tribunal de Cali, el demandante no ejerció de manera oportuna, a través de los medios legales, manifestaciones de oposición o peticiones de nulidad dentro de la misma diligencia y, al no hacerlo convalidó la presunta irregularidad, en atención a que siempre estuvo 3 Sentencia 24 de enero de 2007 Rad. 20.750 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. HARVIN AGREDO MONTOYA CASACION 35241 presente en el desarrollo de la actividad fungiendo como defensor del acusado, por manera que le correspondía demostrar la forma como le fueron vulnerados, en forma efectiva los derechos a su prohijado, luego al no hacerlo, compartió y convalidó la actuación que hoy reclama irregular. En estas condiciones la primera parte del primer cargo, debe ser desestimada. 4.1.2. Cuantía de lo apropiado y segundo cargo En atención a que el demandante plantea como nulidad y violación directa la fijación del monto de lo apropiado, la respuesta a esta censura se hará de manera conjunta, por cuanto parten de un mismo supuesto de hecho. En efecto, ninguna razón le asiste al demandante al sostener que lo apropiado fue una suma inferior a los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, pues como bien se estableció en todo el proceso, a través de las diferentes providencias proferidas tanto por la fiscalía como por el juez y el tribunal de conocimiento, desde el primer pronunciamiento con el que se

resolvió la situación jurídica del procesado (fol 109 cdno. 3), los funcionarios fueron claros en sostener que la suma apropiada superaba la exigencia consagrada en el inciso primero del artículo 397 del Código Penal, lo cual fue plasmado con el siguiente texto: “2. [...] incluida allí la resolución No. 12394 del 26 de noviembre de 2001 que concede la pensión por muerte a la señora CENAIDA DE ALDANA con una retroactividad equivalente a $ 15.320.403,oo notificada por la beneficiada CENAIDA OPSINA DE ALDADA solo hasta el 9 de enero de 2002 (folios 9 a 13 del c.o. No. 1). “3. A folios se advierten 3 comprobantes de nómina que acreditan la estadía para los meses allí anotados de dineros listos para cobrar a favor de la propietaria de la [...], el primero de diciembre de 2001, por valor neto a pagar de $15.595.846,oo el segundo, en marzo de 2002 por valor de Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. HARVIN AGREDO MONTOYA CASACION 35241 $15.388.085,oo; y uno final también en marzo de 2002 por valor de 309.000 (folios 46, 47 y 48 c.o. No. 1) [...] “Finalmente han sido TREINTA MILLONES DE PESOS y un poco más los apropiados por el señor AGREDO MONTOYA y sus cómplices, apropiación,

observando un sujeto activo, el implicado es servidor público como ya se dijo y esta demostrado en el proceso, un objeto material constituido por bienes del estado, el dinero apropiado, un verbo rector-núcleo central del tipo que esta dado por la expresión apropiarse. Para este caso en particular, preciso es manifestar que el monto o valor de lo apropiada supero los cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes para la época de los ocurrencia de los hechos, situación que no modifica en nada la penalidad exigida en la norma.” Obsérvese que desde la definición de la situación jurídica los funcionarios judiciales establecieron una unidad de acción respecto a los diversos actos de apropiación que sumaron una cantidad superior a los treinta millones de pesos, compuesta cada parte por las sumas de $ 15.595.846 pesos con el cheque 404312 del Banco Agrario de la sucursal Cali, departamento del Valle, según nómina de diciembre de 2001 (fol. 38 cdno. 1), $15.388.085 pesos con el cheque 404792 del Banco Agrario sucursal Cali (fol.39 cdno.1), es decir que los dos cobros fueron reconocidos bajo una misma unidad de acción para el delito de peculado, en otros términos lo adecuaron como un solo hecho punible con diversos actos. Esta concepción fue mantenida en la resolución de acusación en la que se hizo el siguiente señalamiento: “3. A folios se advierte 3 comprobantes de nomina que acreditan la estadia para los meses allí anotados de dineros listos para cobrar a favor de la propietaria de la cédula 28.780.963, perteneciente a CENAIDA DE ALDANA,

el primero de diciembre de 2.001 por valor neto a pagar de $15.595.846; el segundo en marzo de 2.002 por valor de $ 15.388.085,oo; y uno final también en marzo de 2.002 por valor de $ 309.000.oo (folios 46,47 y 48 c.o. No.1). [...] “2.- Ahora bien, para lograrse la culminación de la defraudación antes aludida, tuvo que haber existido la colaboración de otras personas en ese entorno laboral, de las que solo tenemos identificado a WILLIAM CUERVO GOMEZ, funcional al igual que AGREDO MONTOYA DEL ISS, cuya participación en el caso concreto del cobro de más de TREINTA MILLONES DE PESOS,...” (Destaca la Delegada) Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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Fundado en este presupuesto fáctico el funcionario de la Fiscalía adecuó el comportamiento desplegado por los implicados al tipo penal que contiene el delito de peculado al artículo 397 primer inciso, cuando el valor de lo apropiado excediera los 50 salarios mínimos legales vigentes, esto es, una suma superior a los $15.450.000 pesos, para la época de los hechos, cuantía excedida tanto por uno los factores parciales, como por su sumatoria, luego el reconocimiento que hizo la fiscalía y los jueces para su posterior ubicación en el primer inciso del peculado por apropiación estuvo ajustada a los parámetros generales de interpretación.

Esta noción se mantuvo en la sentencia primera cuando al fijar la pena de multa, sostuvo el sentenciador, lo siguiente: “Respecto a la pena de multa se tiene que para el delito de peculado por apropiación se tomó el valor de lo apropiado ($30.708.488) = 60 salarios)...”4. Por su parte el Tribunal en su fallo, respecto al monto del peculado ratifica esta posición cuando sostiene: “Es así como se concluye que la suma apropiada equivale a más de treinta millones de pesos y, se itera, no como lo quiere hacer ver el apelante que equivale solo a quince millones de pesos. Por esta razón debe señalar esta Corporación que está plenamente de acuerdo con la adecuación típica analizada y deducida por el aquo, pues se encuentra plenamente ajustada a derecho.”5 En estas condiciones, los diversos planteamientos del defensor del procesado con el fin de demostrar que el primer monto del peculado perteneció a la beneficiaria, no pasa de ser una simple afirmación carente de respaldo, por cuanto las providencias establecieron que el control ejercido por los procesados y el error bajo el cual fue mantenida la señora CENAIDA, demostraron el absoluto dominio del hecho que impidió ingresar a la esfera de influencia patrimonial de la citada, luego resulta ajustada la deducción del 4 Folio 206 cdno. 8 5 Folio 313 cdno. 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. HARVIN AGREDO MONTOYA CASACION 35241 sentenciador al considerar la conducta de los procesados bajo una unidad de

acción, criterio que si bien no comparte el demandante, no logra demostrar un error en el fundamento de la sentencia atacada. En estas condiciones la nulidad planteada en el primer cargo y la supuesta violación directa en el segundo carecen de fundamento y en consecuencia sus críticas deben ser desestimadas.

5. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuraduría Tercera Delegada, solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada por las razones planteadas en la demanda.

Cordialmente, ELDA PATRICIA CORREA GARCÉS Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, 8 de mayo de 2012 Rad. 35241 EPCG/bwrp Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.