PGN - DEMANDA DE CASACION Se pronuncie en sentido negativo respecto de la solicitud de la

Casación no. 27.926 Hernando Pava García. Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 27.926) En sentencia anticipada del 15 de Noviembre de 2006, El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá condenó a HERNANDO PAVA GARCÍA a las penas principales de cuarenta (40) meses de prisión y multa de Once Millones Novecientos Treinta y Tres mil pesos ($11.933.000.oo), así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de Estafa Agravada en concurso homogéneo y sucesivo.

Al conocer el fallo en razón del recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante pronunciamiento del 19 de febrero de 2007, redosificó la pena impuesta fijándola en 20 meses de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón a considerar que no era procedente en este caso imponer sanción por el concurso homogéneo de delitos debido a que no le fue atribuido en la formulación de cargos, y además, por el reconocimiento de la aplicación favorable de la rebaja punitiva prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 con ocasión de la aceptación de cargos para sentencia anticipada. En todo lo demás que fue materia de impugnación, la sentencia fue confirmada.

Contra la providencia de segunda instancia la defensora interpuso el recurso extraordinario de casación, y admitida la demanda, corresponde a esta Procuraduría Delegada rendir el respectivo concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 27.926 Hernando Pava García.

1.- HECHOS.

En razón de una serie de anomalías por movimientos bancarios inusuales que se venían presentando en la cuenta de ahorros número 0112074708 y en la cuenta corriente número 4311012458 del Banco Colpatria, abiertas a nombre de HERNANDO PAVA GARCÍA y Álvaro Montenegro Lesmes, respectivamente, el Gerente de Seguridad de la mencionada Entidad se puso en contacto con las autoridades, y adelantadas las gestiones pertinentes, fue posible establecer la apropiación indebida de aproximadamente doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000.oo) propiedad de algunas entidades de carácter oficial.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Con fundamento en los anteriores hechos, el 11 de febrero de 2005 la Fiscalía 174 ordenó el inició de indagación preliminar, en cuyo desarrollo se pudo constatar que gracias a la alteración del sistema de COLPATRIA, dos cheques por valor de cinco millones trescientos cincuenta y un mil trescientos veintisiete pesos ($5.351.327.oo) y de ciento sesenta y cuatro millones ocho mil quinientos once

pesos ($164.008.511.oo) girados por la Alcaldía del municipio de Fusagasuga en favor de CAPRECOM por aportes al régimen subsidiado, terminaron consignados en las mencionadas cuentas bancarias. El 6 de mayo siguiente se decretó la apertura de formal investigación penal y se ordenó vincular mediante indagatoria a varias personas, entre ellas a HERNANDO PAVA GARCÍA, y el 31 de mayo la Fiscalía Tercera de la Unidad Antiterrorismo resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como autor de los delitos de Estafa Agravada, Concierto para Delinquir, Falsedad en Documento Privado y Falsedad y Uso de Documento Público,1 pronunciamiento confirmado en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogota al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Posteriormente, el implicado HERNANDO PAVA GARCÍA solicitó se adelantaran las diligencias pertinentes en orden a la formulación de cargos para sentencia anticipada, y celebrada la respectiva audiencia el 15 de septiembre de 2006, se concretó la acusación en su contra por las conductas punibles de Concierto para 1 Folios 92 y ss cuaderno original 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 27.926 Hernando Pava García. Delinquir, Estafa, Falsedad Material en Documento Público y Falsedad en

Documento Privado, no obstante lo cual aceptó responsabilidad exclusivamente por el delito de Estafa Agravada, lo que determinó el rompimiento de la Unidad Procesal. En proveído del 15 de Noviembre de 2006, se emitió el fallo anticipado de primera instancia mediante el cual se condenó a HERNANDO PAVA GARCÍA a las penas principales de cuarenta (40) meses de prisión y multa de once millones novecientos treinta y tres mil pesos ($11.933.000.oo), al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. Negó el juzgador la suspensión condicional de la ejecución de la pena e impuso la obligación de cancelar la suma de doscientos veinte millones setecientos tres mil dieciocho pesos ($220.703.018.oo) por los perjuicios causados con el ilícito. En virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 19 de Febrero de 2007 redosificó la pena impuesta en los términos anunciados, y confirmó el fallo en todo lo demás que fue objeto de impugnación.

3.- LA DEMANDA.

Con fundamento en la causal primera de casación, propone el Libelista dos cargos contra la sentencia de segunda instancia por violación directa de la ley sustancial, en razón de la falta de aplicación de los artículos 63 del Estatuto Penal y 170, inciso 9, del Código de Procedimiento Penal, censuras que desarrolla en los siguientes términos: 3.1. Primer Cargo Postula la violación directa de la ley sustancial con ocasión de la falta de

aplicación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 relativo al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 27.926 Hernando Pava García. Aduce que el requisito objetivo previsto en la norma está satisfecho en el caso concreto, por cuanto el Tribunal modifico la sanción penal, reduciéndola de 40 a 20 meses, término que está por debajo de los 36 meses exigidos en la ley. A continuación destaca que el fundamento del A quo para negar el subrogado se limitó exclusivamente al “…monto de la pena de prisión a imponer…”, de donde surge evidente que al reformar el Tribunal Superior la sanción, el argumento base de la negativa de la concesión del subrogado dejó de tener validez Dice la demandante que al no registrar su representado antecedentes penales ni existir queja alguna de su comportamiento familiar o social, su conducta permite “…inferir que no se hace necesario la ejecución de la pena…”. Solicita en consecuencia casar la sentencia impugnada y conceder al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.2. Segundo Cargo Aduce en esta oportunidad la defensora que si bien el Tribunal Superior modificó la pena impuesta a su representado al reducirla de 40 a 20 meses de prisión, omitió referirse respecto al monto de la pena accesoria de inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas, pues en su sentir al disminuir el quamtum de la pena privativa de la libertad, las accesorias quedan supeditadas a la sanción principal. Solicitó en consecuencia casar la sentencia impugnada, y en su lugar disponer que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas lo es por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, esto es, veinte (20) meses. 4.- CONCEPTO DE LA DELEGADA Respecto de la facultad para recurrir las decisiones judiciales de manera extraordinaria en los casos de condena por terminación anticipada del proceso, se ha sostenido por vía jurisprudencial que solo asiste interés jurídico para impugnar Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 27.926 Hernando Pava García. en lo referente a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción de dominio sobre bienes. De igual forma, el ordenamiento jurídico atribuye al juez no sólo la facultad de abstenerse de proferir sentencia cuando se presenta violación de garantías fundamentales, sino también le obliga a estudiar los presupuestos de validez del proceso, porque de lo contrario no estaría en capacidad de emitir pronunciamiento, y de acuerdo con estos lineamientos, es factible admitir que tratándose incluso de la sentencia anticipada, cuando se alegue la violación de garantías sustanciales, como la incompetencia del funcionario, el desconocimiento

del derecho a la defensa letrada, errores sobre la adecuación típica del comportamiento, falta de claridad de la aceptación de los hechos o vicios en el consentimiento del imputado, y en general, cuando está en juego el principio de legalidad, resulta así mismo viable la impugnación y la estimación del recurso supondrá la nulidad del fallo. En el evento en estudio es claro que el interés jurídico para acudir en sede extraordinaria de casación se encuentra plenamente acreditado, toda vez que la demandante limita sus cuestionamientos a aspectos relacionados exclusivamente con la dosificación de la pena y sus consecuencias. De otra parte, es del caso aclarar que la admisión de la demanda implica que los defectos técnicos que pudieran advertirse, se entienden superados, por lo que corresponde pronunciarse sobre el fondo de los planteamientos de la abogada. 4.1. Primer Cargo Es claro que la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena demanda la acreditación de dos requisitos, el objetivo y el subjetivo; el primero, relativo a que la pena de prisión impuesta no exceda de tres años, y el segundo, concerniente a la verificación de la modalidad y gravedad de la conducta punible al igual que la verificación de los antecedentes personales, familiares y sociales del condenado en el caso concreto. En tal sentido, considera la Delegada que le asiste razón a la demandante para reclamar pronunciamiento de la Administración de Justicia respecto de la procedencia de conceder o no a su representado el subrogado de la suspensión Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Casación no. 27.926 Hernando Pava García. condicional de la ejecución de la pena, en razón a que el análisis efectuado por el juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá en relación con este punto, se limitó a examinar el aspecto objetivo a que se contrae la norma aplicable al asunto, y una vez comprobó que no satisfacía el límite allí establecido, concluyó en la imposibilidad de conceder el beneficio, sin emitir pronunciamiento alguno en relación con el aspecto subjetivo. A su vez, el Tribunal Superior de Bogotá redosificó la pena impuesta y la fijó en 20 meses de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al concluir que resultaba improcedente en este caso la imposición de sanción por el concurso homogéneo de delitos en razón de no haber sido atribuido en la formulación de cargos, así como por el reconocimiento de la aplicación favorable de la rebaja punitiva prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 con ocasión de la aceptación de cargos para sentencia anticipada. No obstante lo anterior, ningún pronunciamiento realizó el juez colegiado respecto de la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, omisión que sin duda alguna constituye una afrenta a los derechos del procesado ante la ausencia de cualquier reflexión o conceptualización fáctica suficiente para denegar el mencionado beneficio, eventualidad que no se compadece con la vigencia del estado social y democrático de derecho que rige en Colombia. En razón de lo anterior, se estima que en orden a subsanar dicha deficiencia, lo

procedente es que la H. Sala de Casación Penal en aplicación de lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 217 del Estatuto Procesal del 2000, se pronuncie en esta sede extraordinaria sobre la petición de la defensa, ya que no se está en presencia de alguna de las circunstancias excepcionales que imponen el reenvío del expediente al Tribunal de origen para que adopte la decisión del caso. Ahora bien, en torno a dicha solicitud, se tiene que el propósito del legislador al establecer la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, entre otras, es aliviar la congestión en las cárceles de nuestro país, beneficiando con esta normativa delitos de menor trascendencia e inferior grado de censura, pues lo contrario sería recompensar comportamientos altamente perjudiciales para el conglomerado social. En esa finalidad, el análisis de las características personales, laborales, familiares y sociales del sentenciado en punto a la sustitución de la prisión que se alude, Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 27.926 Hernando Pava García. está comprendida en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad mediante la repetición del hecho punible, y a la par, que no evada el cumplimiento de la pena, motivo por el cual el simple cumplimiento del requisito objetivo no es suficiente para que el subrogado sea concedido. En el caso en estudio, el diagnóstico-pronóstico que es factible realizar indica

inicialmente que la personalidad del sentenciado, revelada a través de sus antecedentes personales, sociales y familiares en virtud de los datos obrantes en el expediente, permiten advertir que para la fecha de los acontecimientos delictivos se desempeñaba como empleado de la Rama Judicial en el cargo de conductor de la Magistrada Eva Marina Pulido, y que su grado de instrucción es el de bachiller, lo que permite concluir que era perfectamente conocedor de las responsabilidades impuestas por la Constitución y la ley. No obstante lo anterior, decidió participar en un cúmulo de maniobras fraudulentas e inescrupulosas con la perversa finalidad de favorecer sus intereses económicos y los de terceras personas, con total desprecio de los deberes constitucionales y legales que debía observar, y si bien la presente actuación se limita al cuestionamiento por un delito de Estafa, ello obedece exclusivamente a la deficiencia de la Fiscalía en la formulación de cargos para sentencia anticipada, en cuanto no fue suficientemente claro para imputar la ejecución del mencionado delito en concurso homogéneo, tal y como se desprende del análisis pormenorizado de la situación fáctica objeto de investigación. No obstante ser suficiente para la improcedencia del mecanismo sustitutivo de la pena lo indicado en precedencia, también limita su concesión la gravedad del ilícito juzgado y la manera como se materializó, en cuanto recayó sobre el patrimonio público destinado a satisfacer las necesidades de la población más necesitada debido a la apropiación de dineros correspondientes a los aportes al régimen subsidiado, comportamiento que sin lugar a dudas refleja una

personalidad carente de valores básicos para la convivencia en sociedad, como son los de solidaridad y respeto por los más indefensos o desprotegidos. Con el fin de acentuar la condición individual del procesado, es del caso destacar que quien consuma este tipo de conductas delictivas carece de mínima consideración por la individualidad de quienes integran la sociedad y en especial por la de personas más desprotegidas, que requieren de especial atención y Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 27.926 Hernando Pava García. protección general, sin importarle más que la satisfacción de sus intereses de lucro que le impiden medir las consecuencias de sus actos. Es decir que en este caso tanto la ponderación del ilícito y de las circunstancias que rodearon su ejecución, así como los antecedentes personales del sentenciado, permiten a la Procuraduría Delegada suponer fundadamente que el sentenciado requiere que se le haga efectiva la pena privativa de la libertad impuesta, no sólo con el propósito de imprimir un carácter disuasivo general, sino para que dicho tipo de conductas no vuelva a tener realización por parte del procesado. En ese orden de ideas, en opinión de esta agencia del Ministerio Público el análisis del aspecto subjetivo respecto del comportamiento atribuido al sentenciado indica la improcedencia de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en razón a la naturaleza y gravedad del delito cometido que denotan una personalidad carente de valores, no sólo por sus circunstancias y

modalidades, sino también por las secuelas del mismo, al poner en peligro a las personas más vulnerables de la sociedad. Además, porque debe ser juzgado por las demás conductas que integraban el concurso y que quedaron pendientes gracias a la inadecuada aplicación de la sentencia anticipada. 4.2. Segundo Cargo Aduce en este reproche la libelista que si bien el Tribunal Superior modificó la pena privativa de la libertad impuesta a su representado al reducirla de 40 a 20 meses de prisión, omitió referirse en relación con el término de duración de la sanción accesoria, que en su sentir queda supeditada a la principal. Analizado el punto en discusión, encuentra la Procuraduría Delegada que efectivamente le asiste la razón a la defensora al señalar que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tiene la condición de pena accesoria, y en consecuencia, ésta sigue a la principal. Es evidente, sin embargo, que en el asunto objeto de análisis ninguna afectación a las garantías fundamentales del procesado se produjo con ocasión de la ausencia Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 27.926 Hernando Pava García. de pronunciamiento expreso del juzgador de segundo grado en relación con el punto una vez modificada la pena principal consistente en la privación de la libertad, toda vez que al reducirla de 40 a 20 meses de prisión, es claro que igual suerte debe correr la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas. La anterior conclusión se desprende no solo del contenido del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, inciso tercero, en cuanto señala que "…la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más…", de donde surge que la duración de la sanción accesoria envuelve un asunto de estricta legalidad por encontrarse regulada de manera clara y precisa en la ley, lo cual como es sabido, margina al juez de cualquier posibilidad de acudir a la facultad discrecional en orden a señalar un límite temporal diverso, sino también en razón a lo consignado tanto en la parte motiva como en la considerativa del fallo de primer grado, donde se afirma que la inhabilitación de derechos y funciones públicas procedía "…por igual tiempo al de la pena de prisión…", determinación a la que dedicó un numeral exclusivo de la parte resolutiva de la sentencia (el cuarto). Con la modificación efectuada por el Tribunal Superior al quantum de la pena de prisión, no se remite a duda que la misma reforma se aplica a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en cuanto lo accesorio sigue a lo principal. Adicionalmente, no se puede perder de vista que el Tribunal Superior en ningún momento revocó ni modificó el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo de primer grado mediante el cual textualmente se dispuso “…CONDENAR al mismo, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la pena principal…”, determinación que mantiene en consecuencia plena vigencia, y que ha de interpretarse en

armonía con lo decidido por el ad quem respecto del monto de la pena privativa de al libertad, es decir, que lo es por el lapso de veinte (20) meses. En ese orden, es nítido para esta Delegada que la demanda no tiene vocación de prosperidad en cuanto se refiere a este tema. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 27.926 Hernando Pava García.

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que se pronuncie en sentido negativo respecto de la solicitud de la demandante de conceder a su representado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y adicionalmente, desestimar el segundo motivo de reproche esgrimido por la defensora. Atentamente, ANA MARÍA GARZÓN BOTERO Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal Bogotá, 8 de febrero de 2010. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.