PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Contra algunos apartados del artículo por el cual se

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra algunos apartados del artículo por el cual se establece el régimen de carrera administrativa del INPEC COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Previamente la Corte Constitucional declaró exequible el artículo que coincide con el ahora demandado El primer problema jurídico que debe resolverse es si se está ante una cosa juzgada constitucional debido a que previamente, mediante la Sentencia C-507 de 1995 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 83, numerales 1 a 7 y 9, del Decreto Ley 407 de 1994 espectro normativo que coincide parcialmente con el ahora demandado. En la acción de inconstitucionalidad que dio origen a la Sentencia C-507 de 1995 se demandaron todos los numerales del artículo 83 del Decreto 407 de 1994 por considerar que “violan la Constitución, porque el legislador extraordinario confió a la Junta de la Carrera Penitenciaria la administración y la vigilancia de la referida carrera, desconociendo la competencia que el art. 130 ha otorgado a la Comisión Nacional del Servicio Civil en materia de carrera administrativa en general, salvo cuando se trate de carreras administrativas especiales que, a juicio de aquél, son las que expresamente prevé la Constitución, entre las cuales no se encuentra la Carrera penitenciaria y carcelaria”. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Se cuestiona que un órgano distinto a la CNSC tenga funciones de vigilancia en la carrera administrativa Como puede observarse el cargo formulado en aquella oportunidad es el mismo que se analiza ahora, pues en ambas demandas se cuestiona que el legislador (extraordinario)

haya confiado a la Junta de Carrera Penitenciaria funciones que le corresponderían a la CNSC por tratarse de la administración y vigilancia de la carrera administrativa del INPEC. La única diferencia que se puede apreciar es que en la primera demanda el ciudadano censuró todo el artículo 83 mientras que en la que ahora nos ocupa sólo se demandaron algunas expresiones de ciertos numerales de dicho artículo, situación que no altera el cargo ni el problema jurídico planteado sino que bien puede explicarse en que más de 20 años después de la primera demanda la técnica para la presentación de acciones públicas de inconstitucionalidad se ha ido decantando y perfeccionando, por lo que ahora 1 Procurador General Concepto es muy común ver que los ciudadanos demanden sólo el apartado o expresión que consideran que genera la inconstitucionalidad y no todo el contenido del artículo. Sea como fuere, lo cierto es que tanto en la primera demanda como en la de ahora se cuestiona el hecho de que un órgano distinto a la CNSC tenga funciones de vigilancia y administración de una carrera administrativa no especial. Esto es así debido a que siempre ha sido claro que las funciones de la CNS se predican respecto del régimen general de la carrera administrativa pero que de aquellas consideradas especiales pueden estar bajo la competencia de otra entidad estatal. CARRERA ADMINISTRATIVA-La Corte Constitucional determinó que el INPEC tiene una carrera especial La Corte Constitucional en 1995 se ocupó en determinar si la carrera del INPEC era especial o si por el contrario estaba dentro del régimen general. De esta forma, si se encontraba que se trata de una carrera especial, la respuesta al cargo planteado por el

accionante necesariamente debía ser la exequibilidad. En este orden de ideas, el Ministerio Público no comparte la tesis del accionante según la cual no existe cosa juzgada porque en la Sentencia C-507 de 1995 la Corte sólo se ocupó de analizar el tipo de carrera administrativa del INPEC, puesto que si bien su parte motiva estuvo dedicada principalmente a ello, de la lectura completa y sistemática de la decisión aparece clara que la sub-regla según la cual el INPEC tiene un carrera administrativa especial y por ello su vigilancia y administración le pueden corresponder a la Junta de Carrera Penitenciaria sin desconocer las facultades que la Constitución le otorgó a la CNSC. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Se configuró El accionante considera que con la Sentencia C-1230 de 2005 se genera una dicotomía que justifica un pronunciamiento de fondo en este caso pese la existencia de la Sentencia C-507 de 1995. Es cierto que la jurisprudencia constitucional ha sido cambiante respecto de si los regímenes de carrera especial son únicamente los fijados por la Constitución o si también pueden ser determinados o creados por el legislador, situación que se expone muy bien en la Sentencia C-471 de 2013. Así también, es cierto que la posición 2 Procurador General Concepto jurisprudencial más reciente es que sólo tienen la calidad de especiales aquellas carreras definidas como tales por el texto constitucional. No obstante, para el presente caso, este despacho considera que debe estarse a lo resuelto en la Sentencia C-507 de 1995 puesto que efectivamente hay cosa juzgada

constitucional y las razones por las cuales se declaró exequible en aquella época permanecen inalteradas. CARRERA ADMINISTRATIVA-Calidad de especiales definidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional 3 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., 23 de junio 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartados del artículo 83 del Decreto 407 de 1994 “Por el cual se establece el régimen personal del Instituto

Penitenciario y Carcelario”.

Accionante: Fredy Hernando Jiménez Hernández y Juan

Pablo Sierra Zambrano

Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Expediente D-11272. Concepto 6127 4 Procurador General Concepto Según lo dispuesto en los numerales 2° y 5°de los artículos 242 y 278 de la Constitución Política, respectivamente, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos Fredy Hernando Jiménez Hernández y Juan Pablo Sierra Zambrano, quienes, en ejercicio de la acción pú- blica prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, solicitan que se declaren INEXEQUIBLES algunas expresiones del artículo 83 del Decreto 407 de 1994, cuyo texto se transcribe a continuación subrayando las expresiones demandadas: “DECRETO LEY 407 DE 1994 (febrero 20) Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero de 1994

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 172 de la Ley 65 de 1993, y oída la Comisión Asesora,

DECRETA:

[…] ARTÍCULO 83. FUNCIONES DE LA JUNTA DE CARRERA PENITENCIARIA. Corresponde a la Junta de Carrera Penitenciaria las siguientes funciones:

1. Administrar y vigilar la Carrera Penitenciaria, diseñando programas relativos a todos los aspectos a ella inherentes, tales como: evaluación y califica5

Procurador General Concepto ción de servicios, cursos y concursos, promociones y ascensos, estímulos y distinciones.

2. Desarrollar las políticas, formuladas por el Consejo Directivo tendientes a

implementar los planes y programas para el personal de Carrera Penitenciaria.

3. Difundir y hacer cumplir las disposiciones que regulan la promoción de personal.

4. Elaborar los procedimientos para la aplicación de las disposiciones sobre

promoción de personal y administración de carrera en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

5. Promover, orientar, coordinar y controlar las actividades sobre promoción

de personal y administración de carrera en las categorías respectivas.

6. Vigilar que los nombramientos provisionales no excedan del término legal.

7. Inscribir en carrera a los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, que hayan cumplido con los requisitos.

8. Emitir concepto al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario, INPEC, sobre el retiro del servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional en cualquier tiempo por inconveniencia del mismo en la Institución o por concepto sobre bajo rendimiento en el servicio.

9. Conocer de oficio o a petición de parte, de las irregularidades que se presenten en la realización de los procesos de selección, pudiendo dejarlos sin efecto, total o parcialmente. Excluir de la lista de elegibles a las personas que hubieren incurrido en violación a las leyes o los reglamentos que regulan la administración de personal al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y proponer la revocatoria de nombramiento u otros actos administrativos, si comprobaren que éstos se efectuaron con violación de las normas que regulan la materia”.

1. Planteamientos de la demanda En primer lugar cabe señalar que mediante auto del 8 de abril de 2016 la magistrada sustanciadora decidió inadmitir la demanda y, en

6 Procurador General Concepto consecuencia los accionantes, presentaron la correspondiente corrección dentro del término otorgado. De tal forma que mediante el auto del 2 de mayo de 2016 se decidió admitir la acción de inconstitucionalidad. Así, la admisión se dio respecto de las acusaciones que hicieron los accionantes contra algunos apartados de los incisos 1°, 4° y 5° del artículo 83 del Decreto 407 de 1994 por considerarlos violatorios del artículo 130 constitucional. Lo anterior pues, según lo sostienen los accionantes, las expresiones demandadas desconocen la atribución de competencias que

hizo el constituyente a la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), a quien se le confirió la administración y vigilancia de las carreras administrativas, por cuanto otorgan a la Junta de Carrera Penitenciaria la administración de la carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC). Señalan, así mismo, que las expresiones demandadas no sólo desconocen la competencia constitucional de la CNSC sino también el carácter autónomo de esta entidad, al permitir que la carrera administrativa del INPEC sea guiada por factores subjetivos. Por otra parte, los ciudadanos abordan la posible existencia de cosa juzgada constitucional en razón a que mediante la Sentencia C-507 de 7 Procurador General Concepto 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) se declaró exequible el artículo 83 (numerales 1 a 7 y 9) del Decreto 407 de 1994. Pero al respecto señalan que ocurrió el fenómeno de “cambio de la significación material de la Constitución” con el cual consideran que se debilita la cosa juzgada constitucional. Esto último, por cuanto a través de sentencias de constitucionalidad1 sobre varias carreras administrativas especiales ha cambiado la interpretación de las normas que regulan las competencias de la CNSC en esas situaciones. Concretamente señalan que ha variado la interpretación del artículo 130 superior, por ejemplo en el sentido de distinguir entre carreras administrativas especiales de origen constitucional y de origen legal. Así mismo, afirman que con la Sentencia C-1230 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se precisó que la CNSC es la entidad responsable de la

administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial constitucional, de tal 1 Hacen referencia específicamente a las Sentencias C-146 de 1999, C-1230 de 2005 y C-471 de 2013. 8 Procurador General Concepto forma que a la CNSC le corresponde “tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de las carreras especiales de origen legal, estas últimas denominadas por el legislador carreras específicas”. Adicionalmente, destacan que en la Sentencia C-507 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) la Corte Constitucional sólo se ocupó de analizar si se trataba de un sistema de carrera administrativa preconstitucional más no de determinar si respetaba o no las competencias constitucionales de la CNSC.

2. Problemas jurídicos Esta jefatura considera que la presente acción de inconstitucionalidad plantea la necesidad de resolver dos problemas jurídicos en el siguiente orden: (i) ¿Existe cosa juzgada constitucional sobre las disposiciones demandadas?; y, en caso de no ser así, (ii) ¿se vulnera el artículo 130

superior al atribuirse la administración y vigilancia de la carrera administrativa penitenciaria a la Junta de Carrera Penitenciaria?

3. Análisis constitucional

9 Procurador General Concepto El análisis constitucional estará encaminado a resolver los problemas jurídicos formulados en el orden enunciado, de tal forma que sólo en caso de que el primer interrogante sea resuelto afirmativamente será procedente entrar a resolver el segundo problema jurídico. 3.1. Análisis sobre la existencia de cosa juzgada constitucional en virtud

de la Sentencia C-507 de 1995 El primer problema jurídico que debe resolverse es si se está ante una cosa juzgada constitucional debido a que previamente, mediante la Sentencia C-507 de 1995 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 83, numerales 1 a 7 y 9, del Decreto Ley 407 de 1994 espectro normativo que coincide parcialmente con el ahora demandado. En la acción de inconstitucionalidad que dio origen a la Sentencia C-507 de 1995 se demandaron todos los numerales del artículo 83 del Decreto 407 de 1994 por considerar que “violan la Constitución, porque el legislador extraordinario confió a la Junta de la Carrera Penitenciaria la administración y la vigilancia de la referida carrera, desconociendo la competencia que el art. 130 ha otorgado a la Comisión Nacional del Servicio Civil en materia de carrera administrativa en general, salvo cuando se trate de carreras administrativas especiales que, a juicio de aquél, son las que 10 Procurador General Concepto expresamente prevé la Constitución, entre las cuales no se encuentra la Carrera penitenciaria y carcelaria”2. Como puede observarse el cargo formulado en aquella oportunidad es el mismo que se analiza ahora, pues en ambas demandas se cuestiona que el legislador (extraordinario) haya confiado a la Junta de Carrera Penitenciaria funciones que le corresponderían a la CNSC por tratarse de la administración y vigilancia de la carrera administrativa del INPEC. La única diferencia que se puede apreciar es que en la primera demanda el ciudadano censuró todo el artículo 83 mientras que en la que ahora nos ocupa sólo se demandaron algunas expresiones de ciertos numerales de

dicho artículo, situación que no altera el cargo ni el problema jurídico planteado sino que bien puede explicarse en que más de 20 años después de la primera demanda la técnica para la presentación de acciones públicas de inconstitucionalidad se ha ido decantando y perfeccionando, por lo que ahora es muy común ver que los ciudadanos demanden sólo el 2 Extracto tomado del planteamiento de la demanda hecho en la Sentencia C-507 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 11 Procurador General Concepto apartado o expresión que consideran que genera la inconstitucionalidad y no todo el contenido del artículo. Sea como fuere, lo cierto es que tanto en la primera demanda como en la de ahora se cuestiona el hecho de que un órgano distinto a la CNSC tenga funciones de vigilancia y administración de una carrera administrativa no especial. Esto es así debido a que siempre ha sido claro que las funciones de la CNS se predican respecto del régimen general de la carrera administrativa pero que de aquellas consideradas especiales pueden estar bajo la competencia de otra entidad estatal. Es por lo anterior, que la Corte Constitucional en 1995 se ocupó de determinar si la carrera del INPEC era especial o si por el contrario estaba dentro del régimen general. De esta forma, si se encontraba que se trata de una carrera especial, la respuesta al cargo planteado por el accionante necesariamente debía ser la exequibilidad. En este orden de ideas, el ministerio público no comparte la tesis del accionante según la cual no existe cosa juzgada porque en la Sentencia C507 de 1995 la Corte sólo se ocupó de analizar el tipo de carrera administrativa del INPEC, puesto que si bien su parte motiva estuvo

dedicada principalmente a ello, de la lectura completa y sistemática de la 12 Procurador General Concepto decisión aparece clara que la sub-regla según la cual el INPEC tiene un carrera administrativa especial y por ello su vigilancia y administración le pueden corresponder a la Junta de Carrera Penitenciaria sin desconocer las facultades que la Constitución le otorgó a la CNSC. Finalmente, el accionante considera que con la Sentencia C-1230 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se genera una dicotomía que justifica un pronunciamiento de fondo en este caso pese la existencia de la Sentencia C-507 de 1995. Es cierto que la jurisprudencia constitucional ha sido cambiante respecto de si los regímenes de carrera especial son únicamente los fijados por la Constitución o si también pueden ser determinados o creados por el legislador, situación que se expone muy bien en la

Sentencia C-471 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa). Así también, es cierto que la posición jurisprudencial más reciente es que sólo tienen la calidad de especiales aquellas carreras definidas como tales por el texto constitucional3.

3 Sentencia C-471 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 13 Procurador General Concepto No obstante, para el presente caso, este despacho considera que debe estarse a lo resuelto en la Sentencia C-507 de 1995 puesto que efectivamente hay cosa juzgada constitucional y las razones por las cuales se declaró exequible en aquella época permanecen inalteradas, a saber:

• La tesis según la cual los regímenes especiales de carrera administrativa existentes antes de la Constitución de 1991

mantienen su calidad toda vez que el constituyente “el Constituyente de 1991, en modo alguno tuvo la intención de suprimir las carreras especiales existentes con anterioridad, pues del conjunto normativo que regula el sistema de la carrera administrativa sólo se infiere que pueden existir una carrera administrativa general y unas carreras administrativas especiales, algunas de las cuales por mandato expreso de la Constitución deben organizarse”. - Existen razones suficientes que justifican que el INPEC tenga una carrera administrativa especial, las cuales fueron expuestas en la

Sentencia C-507 de 1995:

14 Procurador General Concepto o La especialidad y la naturaleza del servicio penitenciario y carcelario que, según el artículo 2o. del decreto 407 "es preventiva, educativa y social para los reclusos y de apoyo a las autoridades penitenciarias y carcelarias para el cometido de sus fines". o La especialidad de las funciones que cumple el personal adscrito al ramo penitenciario y carcelario. o La necesidad de establecer, para el personal del ramo penitenciario y carcelario, un distinto régimen de deberes, prohibiciones e incompatibilidades e inhabilidades y de control de su actividad laboral, tanto en el interior como en el exterior de los establecimientos carcelarios, y de situaciones administrativas, causales de ingreso y de retiro del servicio, régimen disciplinario, etc. o La justificación, por razones funcionales, técnicas y operativas y de moralidad y eficiencia administrativa (art. 209 C.P), de que un organismo como la Junta Penitenciaria pueda, con criterios de inmediatez y de celeridad, administrar y vigilar la

carrera administrativa penitenciaria y carcelaria. 15 Procurador General Concepto Es por estas razones que el ministerio público le solicitará a la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la Sentencia C-507 de 1995.

5. Solicitud En mérito de lo expuesto en el presente concepto solicito a la Corte Constitucional ESTARSE A LO RESULETO en la Sentencia C-507 de 1995.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG/ISO

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