PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Contra el art. 12 de la ley 1797 de 2016

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el art. 12 de la Ley 1797 de 2016 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Prelación crediticia en los procesos de Liquidación de las Instituciones Prestadoras de servicios de salud y Entidades Prestadoras de Salud PRELACIÓN DE CRÉDITOS-Alcance y/o definición En primer lugar, es necesario tener presente que la prelación de créditos es una figura que busca que, en relación con el patrimonio del deudor, que es la “prenda general de los acreedores”, y teniendo en consideración, por parte del legislador, la naturaleza de las acreencias, exista frente a la universalidad de acreedores que concurren -como en el caso sucede a propósito de procesos de liquidación de entidades del sector saludun determinado orden de preferencia de unas frente a otras. CORTE CONSTITUCIONAL-Señala en sentencia sobre la prelación de créditos PRELACIÓN DE CRÉDITOS-Diferencia con la prelación de embargos Dicho tribunal también ha señalado que a diferencia de la “prelación de embargos”, que es una medida cautelar de carácter procesal; la prelación de créditos es una figura de carácter sustancial, que corresponde a una valoración legislativa sobre la importancia de aquellos en atención a la persona del deudor, a la naturaleza del crédito, o a las garantías que respaldan el cumplimiento de la obligación. MINISTERIO PÚBLICO-Pronunciamiento sobre los derechos adquiridos de los acreedores Para el Ministerio Público es necesario aclarar que tanto las acreencias en sí mismas, como el orden o prelación de los créditos, son derechos adquiridos de los acreedores, de manera que la expresión “incluso los que están en curso” contenida en el artículo 12 de la Ley 1797

de 2016, referente a la aplicación de la nueva prelación de créditos contemplada en dicho artículo para los procesos de liquidación de Entidades Promotoras de Salud - EPS - y de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS-, viola el mandato consagrado en el artículo 58 de la Carta Política. Ahora bien, no se desconoce que el legislador dentro de sus potestades puede regular o modificar la prelación de los créditos en esa clase de procesos, asunto que por cierto no pone en tela de juicio el actor, empero, lo que no es constitucionalmente admisible, es que la normatividad entre a regir frente a procesos liquidatorios que ya están curso, porque ello afecta situaciones jurídicas consolidadas. Para el Ministerio Púbico la expresión “incluso los que están en curso” contenida en el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, comporta la afectación de los derechos adquiridos. Concepto No. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Los cambios legislativos no pueden afectar la extensión ni el contenido de los derechos que nacieron bajo la normatividad anterior Al respecto, se estima que a la luz de lo dispuesto en el artículo 58 C.P., los cambios legislativos no pueden afectar la extensión ni el contenido de los derechos que nacieron bajo una normatividad anterior. Al respecto es importante tener claro que el crédito nace concomitantemente con la obligación; que en nuestro ordenamiento jurídico está previsto que aquella puede ser a plazo o condicional (en este último caso, suspensiva o resolutiva), y que una cosa es que la obligación exista, y otra es que sea exigible. Ahora bien, el derecho a la prelación de créditos surge con la obligación misma, y la normatividad aplicable es la que

estaba vigente al momento en que nace el crédito que, como se dijo, nace coetáneamente con la obligación. Y ello es así porque de esta manera las personas pueden prever la forma en que hacen o gestionan sus negocios y asumen sus riesgos. Así, el acreedor podrá libremente determinar cómo desarrollar sus relaciones jurídicas, en la medida en que ellas se rijan por las reglas existentes al momento en que surge la obligación. De lo contrario, como en el presente caso, el acreedor se vería sorprendido y ya no tendría certeza ni seguridad jurídica, si las condiciones son modificadas posteriormente por el legislador. CORTE CONSTITUCIONAL-Pronunciamiento sobre los derechos adquiridos Cabe recordar, por considerarlos plenamente aplicables al asunto que hoy es objeto de análisis, los criterios expuestos por la Corte Constitucional en Sentencia C-038 de 2004 sobre los derechos adquiridos. Dijo ese tribunal que “El derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se

habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación”. CORTE CONSTITUCIONAL-Dice que el concepto de derechos adquiridos se relaciona directamente con la irretroactividad de la ley …, en la sentencia C–952 de 2007 la Corte Constitucional dijo que frente a las situaciones jurídicas consolidadas, no puede existir una afectación por medio de leyes o normatividad posterior y que, el concepto de derechos adquiridos se relaciona directamente con la irretroactividad de la ley, toda vez que en principio, una norma posterior no puede desconocer situaciones perfeccionadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio, la ley sí puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas de obtener algún día un derecho. 2 Concepto No. En la misma providencia, la Corte expresó que en principio la ley no puede afectar una situación jurídica concreta y consolidada, que ha permitido que un derecho ingrese al patrimonio de una persona por haberse cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta para el nacimiento del derecho. Al respecto, téngase en cuenta que la calificación y gradación de créditos es un acto declarativo y no constitutivo, pues el crédito surge cuando nace la obligación. DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD-Sobre la expresión “incluso los que están en curso” contenida en el art. 12 de la ley 1797 de 2016 Por lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que se declare INEXEQUIBLE la expresión “incluso los que están en curso” contenida en el artículo

12 de la Ley 1797 de 2016, y se declare INHIBIDA para pronunciarse frente al resto del texto de la citada norma, por no existir al respecto ningún cargo específico. 3 Concepto No. Bogotá, D.C., 21 de mayo de 2018 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”

Demandante: Gustavo Morales Cobo

Magistrado Ponente: Carlos Libardo Bernal Pulido

Expediente: D-12235

Concepto No. 6392 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Gustavo Morales Cobo, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Carta, solicita que se declare la inexequibilidad del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, cuyo texto se transcribe a continuación: “Ley 1797 de 2016 Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 12. PRELACIÓN DE CRÉDITOS EN LOS PROCESOS

DE LIQUIDACIÓN DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE

SERVICIOS DE SALUD, (IPS), Y DE LAS ENTIDADES

PROMOTORAS DE SALUD (EPS). En los procesos de liquidación de las Entidades Promotoras de Salud, incluso los que están en curso, e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud se aplicará la siguiente prelación de créditos, previo el cubrimiento de los recursos adeudados al Fosyga o la entidad que haga sus 4 Concepto No. veces si fuere el caso y los recursos relacionados con los mecánicos de redistribución de riesgo: a) Deudas laborales; b) Deudas reconocidas a Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. En estas deudas se incluirán los servicios prestados o tecnologías prestadas por urgencias, así no medie contrato. En estos casos la liquidación debe desarrollar la auditoría y revisión de cuentas para su reconocimiento en lo pertinente. c) Deudas de impuestos nacionales y municipales; d) Deudas con garantía prendaria o hipotecaria, y e) Deuda quirografaria (…)”.

1. Planteamientos de la demanda Manifiesta el actor que el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 es inconstitucional porque desconoce el principio de irretroactividad de la ley, ya que permite la aplicación de una norma de carácter sustancial hacia el pasado, como si se tratara de una regla meramente procedimental. Asevera que con la prelación de los créditos el legislador ha establecido un verdadero esquema para la configuración de un derecho, pues de la categorización de las acreencias que se hace al amparo del orden de prelación vigente conocido, y asumido por los acreedores al momento de celebrar el negocio y consolidado al decretarse el mandamiento de pago, “dependerá el grado de posibilidad real

de persecución de sus acreencias”. Indica que el orden de prelación se encuentra plasmado en normas de carácter sustancial, como el Código Civil, el Código General del Proceso y el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016. Agrega que la norma impugnada constituye una violación flagrante a los derechos adquiridos (artículo 58 de la Carta Política), al desconocer el orden de prelación de los acreedores jurídicamente consolidado y disponer su aplicación inmediata en los procesos de liquidación administrativa, pues la 5 Concepto No. norma impugnada señala que ese nuevo régimen se aplica incluso a los procesos que están en curso. De acuerdo con lo anterior, dice que una norma posterior no puede alterar la posición que de buena fe tiene un acreedor legítimo dentro de un proceso de liquidación que ya se encuentra en curso, pues reitera, su categoría en el orden de prelación, más que asignada por la ley, fue asumida por el mismo acreedor con arreglo a las normas legales vigentes, antes de la promulgación del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016. Además, el demandante afirma que: “(…) la prelación de créditos es entonces un derecho que tienen los acreedores, para hacerse al pago de su obligación, el cual se puede ejercer al momento en que su obligación sea exigible y sea incumplida. En este caso, para acceder al pago, los acreedores hacen uso de la ejecución coactiva que les otorga el ordenamiento jurídico, la cual puede ser judicial o administrativa, según sea el caso. Es necesario resaltar que, una vez han sido verificados todos los requisitos legales para que el acreedor pueda ejecutar al deudor,

se entiende que su derecho a la prelación crediticia ha entrado a su patrimonio, y por lo tanto no puede ser desconocido por una ley posterior que cambie su posición (…)”.

3. Problema jurídico Conforme a los planteamientos de la demanda, el problema jurídico que se debe resolver en este caso, consiste en determinar si el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 viola el artículo 58 de la Constitución Política, al establecer un nuevo orden de prelación crediticio en los procesos de liquidación de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS - y de las Entidades Promotoras de Salud – EPS -, aplicable incluso a los procesos de liquidación que están en curso.

6 Concepto No.

4. Análisis de constitucionalidad 4.1. Texto normativo contra el cual se dirige el cargo Aun cuando la demanda de inconstitucionalidad está dirigida contra la integridad del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, los argumentos expuestos por el actor se concentran en cuestionar que las reglas sobre prelación de créditos allí establecidas sean aplicables a procesos en curso, por lo cual, el análisis de constitucionalidad y la solicitud que elevará el Ministerio Público ante la Corte Constitucional, se centrará en la expresión “incluso los que están en curso”. Frente al resto del texto de la norma en cuestión, la Procuraduría solicitará fallo inhibitorio, por estimar que se está ante una inexistencia de cargo de inconstitucionalidad. 4.2. La prelación de créditos, los derechos adquiridos y la irretroactividad de la ley

En primer lugar, es necesario tener presente que la prelación de créditos es una figura que busca que, en relación con el patrimonio del deudor, que es la “prenda general de los acreedores”, y teniendo en consideración, por parte del legislador, la naturaleza de las acreencias, exista frente a la universalidad de acreedores que concurren -como en el caso sucede a propósito de procesos de liquidación de entidades del sector saludun determinado orden de preferencia de unas frente a otras. En Sentencia C-664 de 2006 la Corte Constitucional señaló sobre esta figura, a propósito de la regulación contemplada en el Código Civil, lo siguiente: “Como punto de partida para abordar el estudio de la prelación de créditos hay que partir de la vieja máxima del derecho de las obligaciones según la cual ‘el patrimonio del deudor es prenda común de todos su acreedores’[34], por lo tanto todos los bienes que lo integran, garantizan las obligaciones a cargo del deudor, de manera que en caso de incumplimiento pueden ser perseguidos por los acreedores, quienes pueden exigir su venta para que con su producto se satisfagan sus créditos, de conformidad con el artículo 2492 del Código Civil. 7 Concepto No. En el evento que los bienes del deudor no sean suficientes para cubrir completos todos los créditos ‘vendrá la presión de los distintos acreedores’[35] y el conflicto entre ellos, pues cada cual aspirará a ser satisfecho íntegramente y con prelación sobre los demás. Ante esta situación sería elemental sostener la igualdad jurídica de los acreedores[36] y la regla de la

proporcionalidad[37] para la satisfacción de las distintas acreencias, acogida en primera instancia por el artículo 2492 del Código Civil cuando establece que en este caso los acreedores serán satisfechos “a prorrata”. Sin embargo, de antiguo fueron surgiendo argumentos a favor de las gradaciones y de privilegiar ciertos acreedores, los privilegia exigendi del derecho romano[38], hipótesis que también prevé nuestro ordenamiento civil que establece específicamente como excepción a la satisfacción proporcional de los acreedores que existan “causas especiales para preferir ciertos créditos” (Art. 2492 del C. C.). De existir causales de preferencia el producto de la venta de los bienes del deudor debe ser destinado a pagar en primer lugar a los acreedores privilegiados. Surge entonces la figura de la prelación de créditos, la cual ha sido definida por la jurisprudencia constitucional como “(…) el conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en que debe pagarse cada uno de ellos. Se trata entonces de una institución que rompe el principio de igualdad jurídica de los acreedores, de modo que debe ser interpretada restrictivamente, ya que no hay lugar a decretar preferencias por analogía; sólo existen aquellas expresamente contempladas en la ley”[39]. La ley es la que determina en que orden se han de satisfacer las acreencias “o sea que los particulares no pueden modificar la pars conditio o el orden de prelación por pacto entre ellos”[40]. El Código Civil colombiano no define el concepto de privilegio, no obstante, según otras legislaciones el privilegio es el derecho dado por ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro[41]. De manera tal que al venderse una cosa de propiedad del

deudor para pagar a los acreedores, si sobre ese producido de la venta se ejerce un privilegio, el crédito privilegiado excluye a los demás créditos hasta el límite de su satisfacción[42]. 8 Concepto No. (…) La ordenación establecida en el precepto implica que en caso de insuficiencia de bienes para cancelar los distintos créditos se atenderá escalón por escalón, y que de haber varios créditos del mismo orden, éstos ‘concurrirán a prorrata’ (Art. 2496 inciso 1 del C. C.). Dicho tribunal también ha señalado que a diferencia de la “prelación de embargos”, que es una medida cautelar de carácter procesal; la prelación de créditos es una figura de carácter sustancial, que corresponde a una valoración legislativa sobre la importancia de aquellos en atención a la persona del deudor, a la naturaleza del crédito, o a las garantías que respaldan el cumplimiento de la obligación1. Para el Ministerio Público es necesario aclarar que tanto las acreencias en sí mismas, como el orden o prelación de los créditos, son derechos adquiridos de los acreedores, de manera que la expresión “incluso los que están en curso” contenida en el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, referente a la aplicación de la nueva prelación de créditos contemplada en dicho artículo para los procesos de liquidación de Entidades Promotoras de Salud - EPS - y de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS-, viola el mandato consagrado en el artículo 58 de la Carta Política. Ahora bien, no se desconoce que el legislador dentro de sus potestades puede

regular o modificar la prelación de los créditos en esa clase de procesos, asunto que por cierto no pone en tela de juicio el actor, empero, lo que no es constitucionalmente admisible, es que la normatividad entre a regir frente a procesos liquidatorios que ya están curso, porque ello afecta situaciones jurídicas consolidadas. Para el Ministerio Púbico la expresión “incluso los que están en curso” contenida en el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, comporta la afectación de los derechos adquiridos. Al respecto, se estima que a la luz de lo dispuesto en el artículo 58 C.P., los cambios legislativos no pueden afectar la extensión ni el contenido de los derechos que nacieron bajo una normatividad anterior. Al respecto es importante tener claro que el crédito nace concomitantemente con la 1 Sentencia T-557 de 2000. 9 Concepto No. obligación; que en nuestro ordenamiento jurídico esta previsto que aquella puede ser a plazo o condicional (en este último caso, suspensiva o resolutiva), y que una cosa es que la obligación exista, y otra es que sea exigible. Ahora bien, el derecho a la prelación de créditos surge con la obligación misma, y la normatividad aplicable es la que estaba vigente al momento en que nace el crédito que, como se dijo, nace coetáneamente con la obligación. Y ello es así porque de esta manera las personas pueden prever la forma en que hacen o gestionan sus negocios y asumen sus riesgos. Así, el acreedor podrá libremente determinar cómo desarrollar sus relaciones jurídicas, en la medida en que ellas se rijan por las reglas existentes al momento en que surge la

obligación. De lo contrario, como en el presente caso, el acreedor se vería sorprendido y ya no tendría certeza ni seguridad jurídica, si las condiciones son modificadas posteriormente por el legislador. Cabe recordar, por considerarlos plenamente aplicables al asunto que hoy es objeto de análisis, los criterios expuestos por la Corte Constitucional en Sentencia C-038 de 2004 sobre los derechos adquiridos. Dijo ese tribunal que “El derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación”. Así mismo, en la sentencia C–952 de 2007 la Corte Constitucional dijo que frente a las situaciones jurídicas consolidadas, no puede existir una afectación por medio de leyes o normatividad posterior y que, el concepto de derechos adquiridos se relaciona directamente con la irretroactividad de la

ley, toda vez que en principio, una norma posterior no puede desconocer situaciones perfeccionadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio, la ley sí puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas de obtener algún día un derecho. 10 Concepto No. En la misma providencia, la Corte expresó que en principio la ley no puede afectar una situación jurídica concreta y consolidada, que ha permitido que un derecho ingrese al patrimonio de una persona por haberse cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta para el nacimiento del derecho. Al respecto, téngase en cuenta que la calificación y gradación de créditos es un acto declarativo y no constitutivo, pues el crédito surge cuando nace la obligación. De acuerdo con las razones expuestas, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional que se declare inexequible la expresión “incluso los que están en curso”, contenida en el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016.

5. Conclusión Por lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que se declare INEXEQUIBLE la expresión “incluso los que están en curso” contenida en el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, y se declare INHIBIDA para pronunciarse frente al resto del texto de la citada norma, por no existir al respecto ningún cargo específico.

De los Señores Magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación

LPO/JHVR

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