PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Contra el art. 217 de la ley 1952 de 2019 por la cua

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el art. 217 de la ley 1952 de 2019 por la cual se expide el Código General Disciplinario y se deroga ley 734 del 2002 NORMAS DEMANDADAS-Al no encontrarse vigentes no producirán efectos jurídicos Como en el presente caso la disposición acusada no está vigentes y no produce efectos jurídicos, el Ministerio Público solicitará la inhibición como solicitud principal, pues no existe uno de los presupuestos esenciales para ejercer el control de constitucionalidad. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Es improcedente en este sub examine al haber sido propuestos cargos distintos Para la Procuraduría General de la Nación es claro que en el caso bajo análisis no se configura cosa juzgada constitucional, pues si bien es cierto la norma fue juzgada y declarada exequible mediante la Sentencia C-086 de 2019, en dicha oportunidad el accionante propuso cargos distintos al de reserva de ley estatutaria, por lo que el parámetro de control utilizado por la Corte es diferente. NORMAS-Su vigencia es por regla general el presupuesto para que produzca efectos jurídicos, según sentencia de la Corte Constitucional SUSPENSIÓN PROVISIONAL-De servidores públicos en el marco de un proceso disciplinario según regulación legal CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Establece las materias que el Congreso deberá regular a través de ley estatutaria NORMAS DEMANDADAS-No desconocen reserva de ley estatutaria prevista en Constitución Política/SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Como medida cautelar para

servidores públicos no afecta núcleo esencial del derecho de ser elegido .....el Ministerio Público considera que la norma acusada no desconoce la reserva de ley estatutaria prevista en el artículo 152 superior, porque no recae sobre el contenido esencial de los derechos políticos, ni los regula de manera integral y, en consecuencia, debe ser declarada exequible. En otras palabras, la aplicación de la norma a los funcionarios públicos elegidos popularmente, no implica una afectación directa al núcleo esencial de los derechos políticos porque la norma no establece una restricción en tanto no implica la imposición de una sanción arbitraria ni desprovista de motivación o por fuera de los lineamientos propios del proceso disciplinario, todo lo contrario, es una medida enmarcada en las garantías exigidas por el ordenamiento constitucional, como el debido proceso y el derecho a la defensa y además, genera una responsabilidad personal, con efectos patrimoniales del funcionario que decreta la medida en caso de que el investigado no sea encontrado responsable y se deba revocar la suspensión provisional…… Concepto No. …..Por todo lo anterior es posible concluir que la medida cautelar de suspensión provisional de los servidores públicos que son objeto de investigaciones disciplinarias por faltas graves o gravísimas, no afecta el núcleo esencial del derecho fundamental de ser elegido y por lo tanto no es objeto material de la reserva de ley contenida en el artículo 152 de la Constitución Política. 2 Concepto No. Bogotá D.C., 26 de julio de 2019 Honorables

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E.S.D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 217 de la Ley

1952 de 2019 “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.

Actores: Martha Yohana Reyes Medina y Liliana Patricia Ruiz Urrea.

Magistrada Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS.

Expediente No. D-13235 Concepto No. 6620 De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 242 y el numeral 5 del artículo 278 de la Constitución Política, como Viceprocurador General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación rindo concepto en relación con la demanda instaurada por las ciudadanas Martha Yohana Reyes Medina y Liliana Patricia Ruiz Urrea, quienes en ejercicio de la acción pública prevista en el numeral 6 del artículo 40 y en el numeral 1 del artículo 242 ibídem, solicitan que se declare la inexequibilidad del artículo 217 de la Ley 1952 de 2019, cuyo texto se trascribe a continuación y se subraya lo demandado: “LEY 1952 DE 2019 (enero 28) Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.

CAPÍTULO III.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL Y OTRAS MEDIDAS.

ARTÍCULO 217. SUSPENSIÓN PROVISIONAL. Durante la investigación disciplinaría o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando

podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere. El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse 3 Concepto No. por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia. El auto que decreta la suspensión provisional y las decisiones de prórroga serán objeto de consulta, sin perjuicio de su inmediato cumplimiento. Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado. Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en Secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes. Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior funcional del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia. PARÁGRAFO. Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el disciplinado permaneció

suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia.”

1. Planteamientos de la demanda Las accionantes solicitan que se declare la exequibilidad condicionada del artículo 217 de la Ley 1952 de 2019, bajo el entendido (..) que la medida de suspensión provisional no operaría frente a los servidores públicos de elección popular. Sostienen que la norma desconoce la reserva de ley estatutaria (art. 152 C.P.) porque contiene una restricción a los derechos políticos de los servidores públicos elegidos popularmente (art. 40 C.P). Para sustentar el concepto de violación exponen, en síntesis, las siguientes razones.

En primer lugar, sostienen que no se configura cosa juzgada porque aunque la Corte Constitucional declaró exequible el artículo acusado mediante la Sentencia C-086 de 2019, en dicha oportunidad no se analizó el cargo propuesto en la presente demanda. Aducen, que del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se deriva que los derechos políticos tienen rango de derechos fundamentales y, que la inclusión de este tipo de derechos en la Convención Americana de Derechos Humanos evidencia la necesidad de otorgarles una categoría especial. 4 Concepto No. Señalan que la Corte Constitucional ha adoptado criterios restrictivos de interpretación de la obligación de tramitar como estatutarias las normas que se refieren a derechos y deberes constitucionales de las personas y que la suspensión provisional, cuando se aplica a servidores elegidos popularmente, afecta los elementos estructurales y el núcleo o contenido básico de los derechos políticos y en

consecuencia, cuestionan la validez del contenido normativo que debió ser regulado a través de ley estatutaria porque la norma demandada restringe o limita un derecho fundamental.

2. Problema Jurídico De acuerdo con los planteamientos de la demanda, el Ministerio Público considera que en este caso le corresponde a la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: - ¿El artículo 217 de la Ley 1952 de 2019, relativo a la suspensión provisional de los servidores públicos en el marco de un proceso disciplinario, desconoce la reserva de ley estatutaria (art. 152 C.P.) en tanto contiene una restricción a los derechos políticos de los servidores de elección popular?

3. Análisis constitucional

3.1 . Cuestiones previas:  Vigencia del Código General Disciplinario Previo a la formulación del problema jurídico que debe resolver la Corte Constitucional, el Ministerio Público considera que hay una cuestión previa a resolver, esto es, la vigencia de la Ley 1952 de 2019, pues es preciso analizar si el artículo demandado está vigente y produce efectos. La jurisprudencia ha sostenido que “(…) la vigencia de una norma es por regla general el presupuesto para que produzca efectos jurídicos”, razón por la cual “(…) el control de constitucionalidad solo procede, en principio, respecto de preceptos que integren el sistema jurídico y se encuentre vigentes”1. En cuanto a la vigencia de una disposición, la Corte ha señalado que “(…) refiere al momento en que la misma empieza a regir, lo cual como regla general sucede a partir de la sanción presidencial y

su subsiguiente promulgación”, por lo que es a partir de ese momento que comienza a surtir efectos jurídicos”2. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-044 DE 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 2 Ibídem. 5 Concepto No. Sin embargo, la Ley 1955 de 2019, “[p]or la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, pacto por la equidad” estableció en su artículo 140 una prórroga de la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019 hasta el 1 de julio de 2021. Esto significa que el artículo 217 del Código General Disciplinario no se encuentra vigentes, pues aunque la Ley 1952 de 2019 fue sancionada y promulgada, el legislador dispuso en una norma posterior una regla diferente que implica que la disposición no está vigente y tampoco produce efectos. Como en el presente caso la disposición acusada no está vigentes y no produce efectos jurídicos, el Ministerio Público solicitará la inhibición como solicitud principal, pues no existe uno de los presupuestos esenciales para ejercer el control de constitucionalidad. Ahora bien, si la Corte considera que el artículo 217 no están vigente y no produce efectos, pero hacen parte del ordenamiento jurídico y en esa medida pueden ser objeto de control de constitucionalidad, el Ministerio Público le solicita a la Corte que tenga en cuenta las siguientes consideraciones.  Sobre la cosa juzgada constitucional relativa al artículo 217 de la Ley 1952 de 2019 Para la Procuraduría General de la Nación es claro que en el caso bajo análisis no se configura cosa juzgada constitucional, pues si bien es cierto la norma fue juzgada y

declarada exequible mediante la Sentencia C-086 de 2019, en dicha oportunidad el accionante propuso cargos distintos3 al de reserva de ley estatutaria, por lo que el parámetro de control utilizado por la Corte es diferente. 3.2. Sobre la suspensión provisional El artículo demandando regula la suspensión provisional de cualquier servidor público, como una medida cautelar, las condiciones para que esta pueda operar, y establece garantías y consecuencias de la figura. Así, dispone que la suspensión solo se puede decretar en el evento de existir investigación, esto es, que no se puede aplicar en la etapa de indagación y que opera únicamente cuando la investigación tenga que ver con la comisión de faltas gravísimas o graves, de manera que está circunscrita a conductas que afectan gravemente los deberes funcionales de los servidores. 3 En la demanda que cursó bajo el expediente D-12805, el accionante sustentó sus argumentos en que operador disciplinario no tenía competencia para dictar la medida de suspensión provisional respecto de servidores elegidos popularmente por ser contrario a lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y 8.1 y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 6 Concepto No. La medida está condicionada a que “(…) se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere”, lo que quiere decir que deben existir indicios graves de que el servidor puede interferir en la investigación, continúe cometiendo la falta, o que reitere su comisión.

En lo que tiene ver con las garantías, el artículo establece, en primer lugar, que la decisión de la suspensión provisional debe ser motivada, razón por la cual el funcionario debe expresar las razones que sustentan la adopción de la medida cautelar. Esta exigencia asegura que el investigado pueda conocer y controvertir las razones que sustentan el acto y permite que la autoridad que lo profirió pueda revocarlo en caso que “desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida”. En segundo lugar, el artículo prevé que procede el recurso de reposición contra la decisión de suspensión provisional en caso que se trate de procesos disciplinarios de única instancia y se debe tramitar el grado jurisdiccional de consulta para efectos de que el superior revise la decisión, en caso de que se trate de procesos de doble instancia. En tercer lugar, la medida tiene una duración definida. En efecto, “[e]l término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto” y también podrá “prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia”. La Corte Constitucional condicionó esta norma en el entendido que “[e]l acto que ordene la prórroga debe reunir también los requisitos establecidos en este artículo para la suspensión inicial y la segunda prórroga sólo procede si el fallo de primera o única instancia fue sancionatorio”. Finalmente, el parágrafo del artículo dispone reglas para computar el tiempo de la suspensión con la sanción, bien se trate de inhabilidad o de suspensión como sanción propiamente dicha y si la suspensión provisional es mayor al término de la

sanción, el funcionario tiene derecho a percibir el pago de la remuneración, lo que “(…) evita que la afectación de la remuneración por razones de prudencia, resulte superior a la afectación que legítimamente le corresponde soportar en razón de su sanción” . En este orden, es claro que la norma no tiene el efecto que le endilgan las accionantes, pues aunque los derechos políticos tienen rango de derechos fundamentales, la norma demandada no los regula de manera integral ni completa y tampoco afecta en alguna medida aspectos inherentes o esenciales de dichos derechos. Por el contrario, se trata de una regulación sobre una medida cautelar que se dicta dentro de un proceso disciplinario, de manera motivada, previo cumplimiento de los requisitos descritos, cuando serios elementos de juicio que permitan inferir la necesidad de separar temporalmente al funcionario del servicio público y en el marco de las garantías constitucionales propias del proceso. 7 Concepto No.  Reserva de ley artículo 152 C.P. El artículo 152 de la Constitución Política establece las materias que el Congreso deberá regular a través de ley estatutaria, entre las cuales se encuentran “los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que se debe aplicar una interpretación restrictiva de manera tal que no se vacíe de competencia al legislador ordinario4. Así, la identificación de las materias que son objeto de reserva de ley, particularmente relacionadas con derechos fundamentales, es material y no formal. En otras palabras sólo tienen reserva de ley estatutaria las normas “que regulan el núcleo esencial de

un derecho fundamental, aspectos inherentes al mismo, la estructura general y sus principios reguladores o la normativa que lo regula de forma íntegra, estructural o completa5” y no aquellas que estén relacionadas de cualquier manera con algún derecho fundamenta. “[L]os criterios determinantes para establecer la aplicabilidad de la reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales son que: (i) efectivamente se trate de derechos y deberes de carácter fundamental; (ii) el objeto directo de la regulación sea el desarrollo del régimen de derechos fundamentales o el derecho; (iii) la normativa pretenda regular de manera integral, estructural y completa un derecho fundamental; (iv) verse sobre el núcleo esencial y los principios básicos del derecho o deber, es decir, que regule los aspectos inherentes al ejercicio del derecho; y (v) se refiera a la afectación o el desarrollo de los elementos estructurales del derecho, esto es, que consagre límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten la estructura general y los principios del derecho6”. Ahora bien, según los planteamientos de la demanda sub examine, el artículo 217 de la Ley 1952 de 2019 es inconstitucional por desconocer la reserva que tiene cualquier regulación que afecte el núcleo esencial de un derecho fundamental, en este caso el derecho político a ser elegido, cuando se aplica la medida de suspensión provisional. Razón por la cual las accionantes solicitan que se excluya de la aplicación de la norma a los funcionarios elegidos popularmente. No obstante, el Ministerio Público considera que la norma acusada no desconoce la reserva de ley estatutaria prevista en el artículo 152 superior, porque no recae sobre

el contenido esencial de los derechos políticos, ni los regula de manera integral y, en consecuencia, debe ser declarada exequible. En otras palabras, la aplicación de la norma a los funcionarios públicos elegidos popularmente, no implica una afectación directa al núcleo esencial de los derechos políticos porque la norma no establece una restricción en tanto no implica la 4 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2017, M.P. 5 Ibídem. 6 Ibídem. 8 Concepto No. imposición de una sanción arbitraria ni desprovista de motivación o por fuera de los lineamientos propios del proceso disciplinario, todo lo contrario, es una medida enmarcada en las garantías exigidas por el ordenamiento constitucional, como el debido proceso y el derecho a la defensa y además, genera una responsabilidad personal, con efectos patrimoniales del funcionario que decreta la medida en caso de que el investigado no sea encontrado responsable y se deba revocar la suspensión provisional. En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que “la expedición de códigos, como regla general, hace parte de las competencias del Legislador ordinario establecidas en el artículo 150-2 de la Constitución y por lo tanto ese tipo de normativa no está sujeta a la reserva de ley estatutaria, aun cuando aborda temas que están relacionados con la administración de justicia y los derechos fundamentales7”. Por todo lo anterior es posible concluir que la medida cautelar de suspensión provisional de los servidores públicos que son objeto de investigaciones disciplinarias por faltas graves o gravísimas, no afecta el núcleo esencial del derecho fundamental de ser elegido y por lo tanto no es objeto material de la reserva de ley contenida en el

artículo 152 de la Constitución Política.

4. Solicitud Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional de manera principal, que se declare INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo sobre la demanda contra el artículo 217 de la Ley 1952 de 2019. De manera subsidiaria, y en caso de que se profiera una sentencia de fondo, que declare EXEQUIBLE el artículo 217 de la Ley 1952 de 2019, por el cargo analizado.

Atentamente, JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Viceprocurador General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación Vfg/Dym 7 Ibídem. 9