PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Contra el artículo 3° de la ley 2024 de 2020 por la

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 3° de la Ley 2024 de 2020 Por la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación PRINCIPIO DE IGUALDAD-Marco constitucional En el artículo 13 de la Carta Política se contempla el principio de igualdad como un mandato de optimización, el cual debe ser materializado en la mayor medida de lo posible por las autoridades y, en especial, por el Congreso de la República al expedir las leyes, asegurando igual trato a situaciones idénticas y diferenciado ante circunstancias no asimilables FUNCIONES DEL ESTADO-Intervenir en la economía en salvaguarda del interés general Bogotá, D.C., 27 de febrero de 2023 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14977

Referencia: Acción Pública de inconstitucionalidad interpuesta por Pedro Luis Lizcano contra el artículo 3° de la Ley 2024 de 2020, “Por medio de la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación”.

Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera

Concepto No.: 7173

De conformidad con los artículos 278.5 de la Constitución Política1 y 17.3 del Decreto Ley 262 de 20002, rindo concepto en el asunto de la referencia3.

I. Antecedentes El ciudadano Pedro Luis Lizcano interpone demanda de inconstitucionalidad

contra el artículo 3° de la Ley 2024 de 2020, el cual se transcribe a continuación: “Artículo 3°. Obligación de pago en plazos justos. En aplicación del principio de buena fe contractual contemplado en el artículo 871 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) se adopta como deber de todos los comerciantes y de quienes sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, la obligación general de efectuar el pago de sus obligaciones contractuales, en un término que se pactará para el primer año de entrada en vigencia de la presente ley de máximo 60 días calendario y a partir del segundo año, máximo 45 días calendario improrrogables a partir de entrada en vigencia de la ley, calculados a partir de la fecha de recepción de las mercancías o terminación de la prestación de los servicios. Parágrafo 1°. Se exceptúan de esta disposición las operaciones mercantiles realizadas entre sociedades consideradas como grandes empresas. 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 Modificado por el artículo 7° del Decreto Ley 1851 de 2021. “Artículo 17. El Viceprocurador General tiene las siguientes funciones: (…) 3. Reemplazar al Procurador General en todos los casos de impedimento (…)”. 3 En la presente oportunidad, el concepto del Ministerio Público es suscrito por el Viceprocurador General de la Nación, en tanto, mediante Auto 112 de 2023 (M.P. Diana Fajardo Rivera), la Corte Constitucional aceptó el

impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 Parágrafo transitorio. Tránsito de legislación. El plazo previsto en el presente artículo tendrá la siguiente aplicación gradual:

1. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, el plazo para el pago de obligaciones, en los términos del artículo, será de máximo sesenta (60) días calendario durante el primer año.

2. A partir del segundo año de la entrada en vigencia de la ley, el plazo máximo será de cuarenta y cinco (45) días calendario.

En cuanto a las operaciones mercantiles que se realicen en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el plazo máximo y definitivo para el pago de obligaciones será de sesenta (60) días calendario. Dicho plazo comenzará a regir desde el inicio del tercer año contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley”. El demandante argumenta que la norma acusada es contraria al mandato de igualdad4, pues sin una razón suficiente le otorga un trato diferencial a las micro, pequeñas y medianas empresas (Mipymes) en comparación con las grandes compañías. En efecto, las primeras están sometidas a los “plazos justos” a diferencia de las segundas, que tienen la libertad de pactar entre ellas los términos de pago de sus obligaciones y, por ende, la posibilidad de gestionar de mejor manera sus intereses en los distintos escenarios de negociación. En este sentido, el actor advierte que dicha distinción normativa resulta

problemática especialmente cuando los plazos son aplicados a las obligaciones en las que una empresa grande es acreedora de una Mipymes, porque le impone a estas últimas el deber de pagar sus deudas en los términos señalados en la ley, incluso si los interesados de común acuerdo quieren pactar lapsos más amplios o conceder prórrogas. Por lo anterior, el accionante solicita que la Corte Constitucional declare la exequibilidad condicionada de la norma acusada, modulando el entendimiento de la disposición para permitir que los interesados puedan pactar plazos más favorables en tratándose de obligaciones en que las Mipymes son deudoras de las grandes compañías5.

II. Consideraciones del Ministerio Público En relación con la demanda de la referencia, la Procuraduría General de la Nación observa que plantea un problema jurídico semejante al propuesto en el proceso de constitucionalidad D-14088, el cual, debido a yerros formales en la formulación del cargo de igualdad presentado en aquella causa, no fue solucionado de fondo por la Corte Constitucional en la Sentencia C-029 de 20226. 4 Cfr. Artículos 13 y 333 de la Constitución Política. 5 Al respecto, el demandante solicita que se acoja la posición del Ministerio Público plasmada en concepto rendido por el Viceprocurador General de la Nación en el proceso D-14088.

6 M.P. Diana Fajardo Rivera. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co

3 Entonces, dado que en dicha causa pretérita el Ministerio Público manifestó su posición sobre la controversia suscitada en torno al artículo 3° de la Ley 2024 de 2020, por coherencia y respeto del acto propio, enseguida se reiterarán in extenso las consideraciones expuestas en el concepto rendido en el proceso D-140887. Lo anterior, teniendo en cuenta que la aptitud de la demanda interpuesta en esta ocasión ya fue calificada positivamente en el auto de admisión proferido por la magistrada ponente. - El artículo 3° de la Ley 2024 de 2020 vulnera parcialmente el principio de igualdad En el artículo 13 de la Carta Política se contempla el principio de igualdad como un mandato de optimización, el cual debe ser materializado en la mayor medida de lo posible por las autoridades y, en especial, por el Congreso de la República al expedir las leyes, asegurando igual trato a situaciones idénticas y diferenciado ante circunstancias no asimilables8. La base del modelo acogido por el Constituyente de 1991 se fundamenta en la fórmula clásica: “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”9, la cual, según la doctrina, deriva en dos normas10: (i) “Si no hay una razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces está ordenado un trato igual”; y (ii) “Si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual”11. En esta oportunidad, para empezar, la Procuraduría advierte que la norma

demandada establece unos plazos imperativos de 45 o 60 días para el pago de las acreencias contractuales entre las empresas12, los cuales permiten identificar cuatro escenarios, a saber: No. Acreedor Deudor Aplican plazos justos 1 Micro, pequeña o Grande empresa Sí mediana empresa 2 Micro, pequeña o Micro, pequeña o Sí mediana empresa mediana empresa 7 Concepto 6988 del 6 de septiembre de 2021. 8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-250 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-015 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-586 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 9 Cfr. Aristóteles. La Política. Editorial Panamericana: Bogotá, 2000, págs. 134 a 135. 10 En la Sentencia C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), la Corte Constitucional resaltó que la igualdad “contiene dos mandatos específicos: de una parte, el deber de tratamiento igual a supuestos de hecho equivalentes; y de otra, la obligación de consideración desigual ante situaciones diferentes que ameriten una regulación diversa”. 11 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (2ª ed.). Centro de Estudios y Políticos de Madrid: España, 2016, página 372. 12 El carácter imperativo de los plazos se precisa en el artículo 7° de la Ley 2024 de 2020, en el cual se indica que “las disposiciones contenidas en la presente ley tendrán carácter de normas imperativas, y, por lo tanto, no podrán ser modificadas por mutuo acuerdo entre las partes, y cualquier disposición contractual que le

modifique o le contraríe, se entenderá como ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4 3 Grande empresa Micro, pequeña o Sí mediana empresa 4 Grande empresa Grande empresa No (plazos determinados por la voluntad de las partes). Así mismo, el Ministerio Público evidencia que la finalidad del legislador al expedir la norma demandada fue aliviar la situación de las micro, pequeñas y medianas compañías, quienes, debido al tamaño de sus finanzas, no tienen la misma capacidad que las sociedades grandes para soportar largos períodos para recibir el pago de las obligaciones a su favor. Ello fue considerado por el Congreso de la República en el trámite de expedición de la disposición, así: La exclusión de las grandes empresas atiende a “la necesidad de dar un tratamiento, si se quiere diferencial, a las denominadas ‘grandes compañías’, en consideración a que, dadas las condiciones financieras de estas se puede prolongar el pago por sus productos o servicios durante un término mucho mayor. Por lo que siempre que se trate de grandes compañías, estas podrán, entre ellas, acordar plazos diferentes a los señalados en el proyecto de ley”13. En punto de ello, se resalta que el amparo que la norma demandada contiene en favor de las micro, pequeñas y medianas empresas, excluyendo a las grandes compañías, buscó equilibrar el mercado14 debido a ciertas prácticas evidenciadas por el legislador, a saber: “La posición dominante de los grandes contribuyentes, que según ACOPI

representan el 50% de los clientes de las Mipymes, les permite apalancar su operación con recursos de estas últimas, ya que, según el mismo estudio, el 60% de los clientes que son grandes contribuyentes, pagan sus facturas en un plazo de entre 60 y 90 días. Así pues, el problema de la carencia de capital de trabajo de las Mipymes que se produce con ocasión de los extensos plazos de pago de las grandes empresas genera una barrera de entrada al mercado y viola el planteamiento de la Corte frente a la concepción de libre competencia de la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. Esta situación controvierte abiertamente los postulados constitucionales, dado que para poder contratar con una mayoría considerable de los actores del mercado se requieren elevadas cantidades de capital de trabajo para no correr riesgos de desfinanciación; lo cual constituye una barrera de entrada al mercado para las Mipymes que no poseen estas cantidades de capital y, que 13 Cfr. Gaceta del Congreso 571 de 2019, páginas 6 y 7. 14 Se recuerda que, desde sus inicios, interpretando el artículo 333 Superior, la Corte Constitucional ha explicado que “la libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomía privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente si la autonomía sólo resulta predicable de

algunos agentes económicos o sujetos y el poder privado llega a traducirse en abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya libertad negocial pasa a ser puramente formal” (Sentencia T-240 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 si llegarán a contratar con alguno de estos actores que tienen plazos de pagos a más de 60 días, el riesgo de iliquidez aumenta significativamente al no tener flujo de caja que les permita pagar sus costos y gastos mensuales. En conclusión, es necesario que el Estado use sus facultades para intervenir el mercado para garantizar el acceso de las Mipymes al mercado y eliminar estas prácticas que afectan la libertad económica. Por este motivo se propone este proyecto de ley como forma de equilibrar las cargas en el mercado”15. Entonces, la norma demandada se fundamenta en el mandato constitucional que faculta al Estado para intervenir en la economía en salvaguarda del interés general, el cual, en este caso, se encuentra representado en el control de las prácticas que afectan a las micro, pequeñas y medianas empresas del mercado, dada su importancia para la generación de empleo y la economía del país. Pues bien, la Procuraduría considera que el trato diferenciado que la disposición demandada impone, halla una razón suficiente en los escenarios 1, 2 y 4 identificados16, pues se reconoce que: (i) debido a la dinámica del mercado de

extender los plazos de pago de las obligaciones las micro, pequeñas y medianas empresas se ven afectadas en sus flujos de caja, poniendo en riesgo su liquidez y, con ello, sus valiosos aportes a la economía formal; y que (ii) las grandes compañías, en atención al mayor tamaño de sus finanzas, tienen más resiliencia frente a dichas prácticas. Sin embargo, en el escenario 3, es decir, cuando una empresa grande es acreedora y una micro, pequeña o mediana compañía es deudora, la norma demandada no atiende a dichos razonamientos, puesto que impone a estas últimas el deber de pagar en los plazos máximos de la ley sus obligaciones, incluso si los interesados de común acuerdo quieren pactar lapsos más amplios o conceder prórrogas, por ejemplo, como beneficio en favor de la parte más débil del mercado. Así las cosas, la redacción de la norma demandada genera un escenario que resulta contrario a la finalidad que persiguió el legislador al expedirla y que, a su turno, justifica el trato diferencial entre las micro, pequeñas y medianas empresas comparadas con las grandes compañías. Ciertamente, a pesar de que se busca proteger a estas últimas sociedades dada su importancia para la economía, la disposición acusada sujeta a las Mipymes cuando son deudoras, sin un motivo razonable, a cumplir unos plazos de pago de sus obligaciones que pueden afectar su flujo de caja cuando su contraparte, al ser una sociedad grande, podría ofrecerle unos tiempos de espera más adecuados para su situación17. 15 Cfr. Gaceta del Congreso 778 de 2018, páginas 4 a 6.

16 Se aplican los tiempos establecidos en las normas (45 o 60 días) en el escenario 1, este es, cuando las empresas pequeñas y medianas son acreedoras y la compañía grande es deudora; y en el escenario 2, es decir, cuando tanto el deudor como el acreedor son empresas pequeñas o medianas. A su vez, el escenario 4 se presenta cuando los dos extremos de la relación son empresas grandes y no se aplican los plazos legales. 17 Ahora bien, a efectos de justificar la redacción normativa frente al escenario 3, podría sostenerse que en el numeral 2° del artículo 2° de la Ley 2024 de 2020 se contempla como excepción de los tiempos legales los contratos típicos o atípicos donde los plazos diferidos sean propios de la esencia del contrato y que, por consiguiente, por medio dichos negocios podrían canalizarse los posibles acuerdos especiales entre los pequeños y medianos empresarios con las grandes sociedades, pero lo cierto es que no se incluirían dentro Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 Por lo anterior, la Procuraduría General de la Nación considera que, en principio, la norma demandada es conforme al mandato de igualdad, pero debe ser condicionada para evitar que en el referido escenario se desconozca la finalidad legítima que persigue de lograr la equidad en el mercado. En consecuencia, se solicitará la exequibilidad de la disposición acusada, bajo el entendido de que se encuentran exentos de la aplicación de los plazos legales los eventos en los que

las grandes empresas actúen como acreedoras de las micro, pequeñas y medianas compañías, siempre que las primeras pretendan otorgar términos más favorables a las segundas para el pago de sus obligaciones.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 3° de la Ley 2024 de 2020, en el entendido de que se encuentran exentos de la aplicación de los plazos legales los eventos en los que las grandes empresas actúen como acreedoras de las micro, pequeñas y medianas compañías, siempre que las primeras pretendan otorgar términos más favorables a las segundas para el pago de sus obligaciones.

Atentamente, SILVANO GÓMEZ STRAUCH Viceprocurador General de la Nación Proyectó: Santiago Bernal Vásquez - Asesor Grado 19 de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

Revisó: Madia Elena Ortega Otero - Procuradora Judicial II de la Viceprocuraduría General de la Nación.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. de dicha excepción los contratos en donde los plazos diferidos sean accesorios al contrato y no de su esencia, como sucede con la mayoría de los negocios jurídicos mercantiles.

Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 7