PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Contra expresión del artículo 16 del decreto 4923 de

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra expresión del artículo 16 del Decreto 4923 de 2011 REGALÍAS-Distribución Todos los recursos de regalías se destinan para propósitos territoriales, por medio de diversos fondos y financiación de proyectos. Incluso los recursos previstos para fiscalizar la explotación de minerales y realizar cartografía de subsuelos se destinan a propósitos regionales, si bien de manera indirecta, pues se enmarcan en la adecuada explotación de los recursos minerales y en el descubrimiento de nuevos yacimientos. Bogotá, D.C., julio 24 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 16 del Decreto 4923 de 2011.

Actor: JAHNNIE LUZ DANIEL MORA.

Magistrado Ponente: HUMBERTO A. SIERRA PORTO.

Expediente D-9078. Concepto 5406 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó en ejercicio de su ciudadanía JAHNNIE LUZ DANIEL MORA contra una expresión del artículo 16 del Decreto 4923 de 2011, el cual se cita enseguida con lo demandado en negritas. DECRETO 4923 DE 2011 (26 de diciembre de 2011) Diario Oficial No. 48.294 de 26 de diciembre de 2011 "Por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías."

(…) ARTÍCULO 16. RECAUDO. Se entiende por recaudo la recepción de las regalías y compensaciones liquidadas y pagadas en dinero o en especie por quien explote los recursos naturales no renovables, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería. La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería establecerán mediante acto motivado de carácter general, el pago en dinero o en especie de las regalías. Cuando las regalías se paguen en especie, el Gobierno Nacional reglamentará la metodología, condiciones y términos que garanticen el Procurador General Concepto 5406 adecuado flujo de recursos al Sistema General de Regalías, de manera que los recursos que se generen entre la determinación de los precios base de liquidación y la comercialización de las regalías se distribuyan en un 50% destinado a la bolsa única del Sistema General de Regalías y el 50% restante a favor del Gobierno Nacional. PARÁGRAFO. Se entiende como pago de regalías en especie, la entrega material de una cantidad de producto bruto explotado.

1. Planteamiento de la demanda.

La actora considera que la expresión demandada vulnera el artículo 361 Superior al prever que, en el caso de pago de regalías en especie, la mitad de los recursos que se generen de la diferencia entre los precios base de liquidación y de comercialización corresponden al Gobierno Nacional, porque éste no hace parte del grupo de beneficiarios de las regalías. En sus palabras: No obstante, estos aspectos son de total desconocimiento por parte del Ejecutivo, pues en el aparte final del inciso tercero del artículo 16 del

DecretoLey 4823 de 2011, violando los principios constitucionales contenidos en el Preámbulo y en los artículos 1, 360 y 361 superiores, asigna a la Nación una participación del 50% de los recursos generados por las regalías, cuando constitucionalmente el derecho de participación sobre los mismos tiene titulares específicos, dentro de los cuáles la Nación – entendida como sector centralno está comprendida.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si la expresión demandada viola el artículo 361 Superior, al prever que corresponde al Gobierno Nacional la mitad de los recursos que se generen a partir de la diferencia entre los precios bases de liquidación y los de comercialización de las regalías pagadas en especie.

3. Aclaración previa.

Es menester advertir que el Decreto 4923 de 2011, que contiene la expresión objeto de demanda, fue derogado por la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012. Si bien al momento de presentar la demanda, el 16 de abril de 2012, el decreto en comento estaba vigente, no es posible desatender 2 Procurador General Concepto 5406 los hechos sobrevinientes. Al estudiar una situación semejante, en la Sentencia C-1115 de 2001, la Corte decidió estudiar la demanda, para garantizar el derecho a acceder a la justicia y el principio de perpetuatio jurisdictionis, al decir:

4. La Corte encuentra que por varias razones debe entrar a decidir en el fondo la presente demanda de inconstitucionalidad. En primer lugar, porque conforme a la jurisprudencia sentada precedentemente por la Corporación, aquellas demandas incoadas en el momento en que la norma está vigente

deben ser decididas aunque durante el trámite del proceso las disposiciones hayan perdido vigencia. El fundamento de la competencia para pronunciarse de fondo en estos casos, se encuentra en el principio de la "perpetuatio jurisdictionis" acogido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control de constitucionalidad de las leyes, y adoptado igualmente por esta Corporación. En efecto, en pronunciamiento contenido en la Sentencia C-541 de 1993, se sentaron los siguientes criterios: De acuerdo a la tesis que se prohíja en este fallo, el órgano de control conserva plena competencia para pronunciarse sobre normas cuya derogatoria se produce después de iniciado el proceso y antes de que se dicte el fallo, sin que pueda ser despojada de ella por ulterior derogatoria del legislador ordinario o extraordinario. También es menester advertir que la expresión demandada aparece reproducida en el artículo 16 de la Ley 1530 de 2012, así: LEY 1530 DE 2012 (17 de mayo de 2012) Diario Oficial No. 48.433 de 17 de mayo de 2012 "Por la cual se regula la organización y funcionamiento del Sistema General de Regalías." (…) ARTÍCULO 16. RECAUDO. Se entiende por recaudo la recepción de las regalías y compensaciones liquidadas y pagadas en dinero o en especie por quien explote los recursos naturales no renovables, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería. La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería

establecerán mediante acto motivado de carácter general, el pago en dinero o en especie de las regalías. Cuando las regalías se paguen en especie, el Gobierno Nacional reglamentará la metodología, condiciones y términos que garanticen el adecuado flujo de recursos al Sistema General de Regalías, de manera que los recursos que se generen entre la determinación de los precios base de liquidación y la comercialización de las regalías se distribuyan en un 50% destinado a la bolsa única del Sistema General de Regalías y el 50% restante a favor del Gobierno Nacional. PARÁGRAFO. Se entiende como pago de regalías en especie, la entrega material de una cantidad de producto bruto explotado. 3 Procurador General Concepto 5406 En vista la anterior circunstancia, y dado que el Decreto Ley 4923 de 2011 tuvo una vigencia transitoria, mientras el Congreso de la República expedía la ley correspondiente, esto es, la Ley 1530 de 2012, es necesario solicitar a la Corte que declare la unidad normativa entre la expresión demandada del Decreto Ley 4923 de 2011 y la expresión contenida en el artículo 16 de la Ley 1530 de 2012, con el propósito de evitar un fallo de inexequibilidad inocuo, como lo precisa la Corte, entre otras, en la Sentencia C-871 de 2003.

4. Análisis jurídico.

Las regalías se causan al momento de extraer un recurso natural no renovable; su precio base de liquidación, para efectos del Sistema General de Regalías, es el precio en borde de pozo o mina; es posible pagar las regalías en dinero o en especie; cuando el pago se hace en especie, puede

haber una diferencia entre el precio base de liquidación en borde de pozo o mina y el precio de comercialización de las mismas. En el caso sub examine se controvierte la destinación de los recursos que resultan de la diferencia de los anteriores precios por considerarse regalías, en cuanto a que el decreto y la ley en comento asignan el 50% al Gobierno Nacional. El artículo 361 Superior, reformado por el Acto Legislativo 5 de 2012, precisa los beneficiarios de las regalías y la distribución de las mismas. En este texto se aprecia que todos los recursos de regalías se destinan para propósitos territoriales, por medio de diversos fondos y financiación de proyectos. Incluso los recursos previstos para fiscalizar la explotación de minerales y realizar cartografía de subsuelos se destinan a propósitos regionales, si bien de manera indirecta, pues se enmarcan en la adecuada explotación de los recursos minerales y en el descubrimiento de nuevos yacimientos. En este contexto resulta extraño el contenido de la expresión legal sub examine. Y resulta extraño, porque si bien se alude a recursos que 4 Procurador General Concepto 5406 resultan de la diferencia de precios entre el precio base de liquidación de las regalías en especie y el precio de su posterior comercialización, en realidad se trata del mismo bien, que se entrega como pago de las regalías. Y en tanto es un mismo bien, aunque pueda tener precios diferentes, no es posible plantear, como se hace en la expresión legal en comento, que los recursos que provengan de su comercialización pueden corresponder, así sea en una cuantía igual al 50% de la diferencia entre ambos precios, al Gobierno Nacional. Y no es posible plantearlo, porque el Gobierno

Nacional está integrado, al tenor de lo dispuesto por el artículo 115 Superior, por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos, valga decir, por autoridades administrativas del nivel central y no de las regiones o localidades. Por tanto, se solicitará a la Corte que declare inexequible la expresión demandada, contenida tanto en el artículo 16 del Decreto Ley 4923 de 2011 como en el artículo 16 de la Ley 1530 de 2012. Y se solicitará, también, que esta declaración se module en el tiempo, con efectos retroactivos, pues ni durante la vigencia transitoria de la primera norma, ni después de la vigencia de la ley que la deroga, el Gobierno Nacional puede percibir recursos de las regalías, según el preciso mandato del artículo 361 Superior.

5. Conclusión.

El Ministerio Público solicita a la Corte que declare INEXEQUIBLES las expresiones: “en un 50% destinado” y “y el 50% restante a favor del Gobierno Nacional”, contenidas en el artículo 16 del Decreto 4923 de 2011 y en el artículo 16 de la ley 1530 de 2012, a partir del 26 de diciembre de 2011, fecha en la cual la primera de estas normas fue promulgada. También solicita a la Corte que declare EXEQUIBLES las expresiones “se distribuyan” y “a la bolsa única del Sistema General de Regalías”, 5 Procurador General Concepto 5406 contenidas en las normas que se acaba de señalar, a partir de la fecha antedicha. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 6