PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Contra la expresión del artículo 36 de la ley 100 de

Procurador General REGÍMEN DE TRANSICIÓN-Pensión de vejez DEMENDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra la expresión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 REGIMEN DE TRANSICIÓN-Factores de diferenciales Salta a la vista que la razón en virtud de la cual la ley incluye a las dos clases de personas señaladas es disímil. Esta diferencia no puede ignorarse o desdeñarse con el argumento que es irrelevante, pues en todo caso se trata de un mismo grupo de personas a las cuales se aplica el régimen de transición. Y no puede ignorarse, porque en uno y otro casos se atiende a factores diferentes: en el primero a la antigüedad en el sistema, medible por el tiempo de cotizaciones, con indiferencia de la edad, que puede ser menor, igual o superior a la prevista para las otras personas a las cuales se aplica el régimen de transición; en el segundo a la antigüedad de la persona, medible por su edad, con indiferencia de su permanencia en el sistema, medible por el tiempo de cotizaciones. Así, pues, es posible que una persona menor de 35 años, si empezó a cotizar muy joven, cumpla con el requisito de 15 años de cotizaciones al sistema; y también es posible que una persona mayor, con más de 35 o 40 años, según se trate de una mujer o de un hombre, si empezó a cotizar más tardíamente o lo hizo de manera discontinua, apenas lleve unos meses o pocos años de cotizaciones al sistema DERECHOS ADQUIRIDOS-Según jurisprudencia de la Corte Constitucional Bogotá, D.C., agosto 13 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Actor: VÍCTOR ALFONSO ESTUPIÑÁN PERDOMO.

Magistrado Ponente: NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA.

Expediente D-9143. Concepto 5416 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó en ejercicio de su ciudadanía VÍCTOR ALFONSO ESTIPIÑÁN Procurador General Concepto 5416 PERDOMO contra una expresión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual se cita textualmente con los apartes demandados en negritas: LEY 100 DE 1993 (23 de diciembre de 1993) Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones." (…) ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y

cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos,

a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como 2 Procurador General Concepto 5416 servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que la expresión demandada, al disponer que el régimen de transición no es aplicable a las mujeres que tuvieren 35 o más años y los hombres 40 o más años al momento de entrar en vigencia el sistema previsto en la Ley 100 de 1993, si unas y otros se acogen de manera voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad o a quienes habiendo escogido este régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, vulnera el derecho a la igualdad, pues les da un trato diferente al discernido a las personas que para esa misma fecha ya hubieran cotizado durante 15 o más años a la seguridad social, a las que sí se les permite acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad y, después, retornar al régimen de prima media con prestación definida. En sus palabras: Dicho trato discriminatorio y diferenciado consistió en que no existe razonabilidad ni proporcionalidad constitucional en que el legislador les desconozca a los beneficiarios del régimen de transición por razón de la

edad el derecho a permanecer en dicho régimen, cuando quiera que se trasladen al régimen pensional de ahorro privado, mientras que a los beneficiarios del régimen de transición por razón del tiempo de servicio se les protege el derecho a permanecer en la transición, así se trasladen a un fondo privado de pensiones. A lo dicho sobre la vulneración del derecho a la igualdad, el actor agrega el desconocimiento del principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos previstos en las normas laborales. En sus palabras: Pregunto: ¿Por qué a los beneficiarios del régimen de transición por razón del tiempo de servicio sí se les protegió su derecho adquirido al régimen de transición en la categoría de IRRENUNCIABLE, aún cuando se hubiesen acogido voluntariamente al régimen de ahorro individual, mientras que con relación a los beneficiarios del mismo régimen por razón de la edad se guardó silencio? Considero que si el derecho al régimen de transición es irrenunciable para los beneficiarios por razón del tiempo de servicio, dicho régimen también es irrenunciable para los beneficiarios por razón de la edad. 3 Procurador General Concepto 5416

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si la expresión demandada, al prever que no se aplica el régimen de transición pensional a las mujeres y hombres que, pese a tener la edad prevista por la ley a la fecha de entrar en vigencia el nuevo sistema, se acojan de manera voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad, o habiendo escogido este régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, vulnera el derecho a la igualdad de estas personas, en relación con la aplicación de tal régimen

a las personas que para la fecha en comento tuvieran 15 o más años de servicios cotizados a la seguridad social.

3. Aclaración previa.

Es menester destacar que sobre la exequibilidad de la expresión demandada ya se pronunció la Corte en las Sentencias C-410 de 1994 y C-789 de 2002. Sin embargo, en estas providencias los cargos estudiados son diferentes a los que ahora se presentan. En razón de esta circunstancia, no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

4. Análisis jurídico.

Al examinar la demanda, se observa que ésta plantea su discurso sobre la base de una lectura parcial e incompleta de la Sentencia C-789 de 2002, para asumir como un hecho cierto que las personas a las que se aplica el régimen de transición por razón de su tiempo de cotizaciones y las personas a las que se aplica el régimen de transición por razón de su edad son iguales, o siquiera equiparables. Bajo este supuesto, que no se demuestra, se construye un cargo de inconstitucionalidad que carece de certeza y de especificidad. 4 Procurador General Concepto 5416 Salta a la vista que la razón en virtud de la cual la ley incluye a las dos clases de personas señaladas es disímil. Esta diferencia no puede ignorarse o desdeñarse con el argumento que es irrelevante, pues en todo caso se trata de un mismo grupo de personas a las cuales se aplica el régimen de transición. Y no puede ignorarse, porque en uno y otro casos se atiende a factores diferentes: en el primero a la antigüedad en el sistema, medible por el tiempo de cotizaciones, con indiferencia de la edad,

que puede ser menor, igual o superior a la prevista para las otras personas a las cuales se aplica el régimen de transición; en el segundo a la antigüedad de la persona, medible por su edad, con indiferencia de su permanencia en el sistema, medible por el tiempo de cotizaciones. Así, pues, es posible que una persona menor de 35 años, si empezó a cotizar muy joven, cumpla con el requisito de 15 años de cotizaciones al sistema; y también es posible que una persona mayor, con más de 35 o 40 años, según se trate de una mujer o de un hombre, si empezó a cotizar más tardíamente o lo hizo de manera discontinua, apenas lleve unos meses o pocos años de cotizaciones al sistema. Al aludir a la Sentencia C-789 de 2002, el actor funde, refunde y confunde lo dicho por la Corte, valiéndose de algunas expresiones tomadas fuera de contexto, para pasar por alto lo relativo a la distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas. Sobre estos asuntos, dice la Corte: En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al

sistema de ahorro individual con solidaridad. (…) De esta manera, y teniendo en cuenta que el régimen de transición consagra únicamente la posibilidad de obtener la pensión para aquellas personas que cumplan con los requisitos establecidos por la misma norma, no es posible 5 Procurador General Concepto 5416 argumentar que se trata de un derecho adquirido, sino de una circunstancia en la cual las personas no cumplieron los requisitos definidos por el legislador para acceder al régimen de transición. Por lo tanto, el cargo de violación de los artículos 25, 48 y 53 constitucionales no puede prosperar. En este contexto, en lugar de pretender que se declare la inexequibilidad de las expresiones demandadas, el actor solicita que se declare su exequibilidad condicionada para que el régimen de transición, en todo caso, se aplique a las mujeres y hombres que cumplieron la edad fijada por la ley al momento de entrar en vigencia el sistema, por la vía de decir que estas personas no pueden renunciar a tal régimen, pese a la circunstancia de ya haberlo hecho con arreglo a la ley. En sus palabras: Los incisos 4º y 5º de la norma citada, deben ser declarados condicionalmente exequibles, siempre y cuando se entienda que los trabajadores que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, tenían 35 años o más, si son mujeres, o 40 años o más, si son hombres, no pueden renunciar al régimen de transición. La justificación de la argumentación propuesta se soporta con toda firmeza en el hecho de que los beneficiarios del régimen de transición por razón de la edad, tienen como mínimo, el derecho a que su situación, sus

expectativas legítimas, sus circunstancias sean examinadas a la luz del principio de razonabilidad y proporcionalidad constitucional, tal como la

H. Corte Constitucional lo efectuó a los beneficiarios por razón del tiempo de servicio.

5. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que se INHIBA de pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de las expresiones demandadas, contenidas en los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ineptitud sustancial de la demanda. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación 6 Procurador General Concepto 5416 LJMO/JD Contreras B. 7