PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Contra parágrafo 1 de ley 1805 de 2016 que modifica

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra parágrafo 1 de ley 1805 de 2016 que modifica normas respecto a donación de componentes anatómicos VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Por establecerse trato discriminatorio basado en origen nacional entre esposos y compañeros permanentes extranjeros En primer lugar, el Ministerio Público considera que lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 es contrario a la igualdad, conforme al artículo 13 de la Constitución Política, porque establece un trato discriminatorio basado en el origen nacional entre los esposos y compañeros permanentes extranjeros no residentes en el país, de una parte, y los esposos y compañeros permanentes colombianos y extranjeros residentes en el país, de otro. Además, la discriminación surte efectos en doble vía, puesto que, mientras que los colombianos casados o en unión marital de hecho con nacionales o residentes en Colombia tienen la posibilidad de donarles sus órganos, aquellos que están casados o conforman una unión marital con extranjeros no residentes en Colombia deben probar, además, una convivencia superior a dos años. NORMAS DEMANDADAS-Emplean un criterio de diferenciación prohibido ….Se advierte entonces que la norma demandada emplea un criterio de diferenciación prohibido por la Constitución Política (art. 13 CP, Art. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 24 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos): el origen nacional. De esta manera, se configura una verdadera discriminación que a todas luces vulnera el valor, principio y derecho a la igualdad. UNION MARITAL DE HECHO-Prueba de convivencia se convierte en carga

desproporcionada frente a norma demandada …..Por otra parte, la prueba de la convivencia resulta ser una carga desproporcionada e inane si se tiene en cuenta que, uno de los de los fines del matrimonio es «vivir juntos» y «auxiliarse mutuamente» , y que en el caso de la unión marital de hecho es justamente la convivencia la que da lugar a su surgimiento. NORMAS DEMANDADAS-Se constituyen en un obstáculo para el acceso a servicios de salud como el trasplante de órganos En efecto, el requisito temporal que se exige se convierte en una barrera para el cumplimiento de unos de los fines esenciales del Estado, a saber el garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución (art. 2° C.P.). Es decir que, la disposición normativa acusada, deriva en un obstáculo para el acceso a servicios en salud como lo es el trasplante de órganos y versa sobre un aspecto inherente a las relaciones maritales o de hecho, para el cual debería ser suficiente la acreditación de su existencia (matrimonio o de la unión de hecho). Lo anterior, aunado a que, el factor temporal de los dos años puede resultar incompatible con los requerimientos médicos de una persona cuyo cónyuge o compañero permanente desea donarle un órgano necesario para su vida e integridad personal (art. 1° y 11 CP). Es decir que, puede ocurrir un caso en el que el servicio de trasplante de órganos y tejidos se requiera de forma inmediata o Concepto urgente y que por tanto, no sea posible esperar a que se cumplan dos años desde la celebración del matrimonio o dela convivencia.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Procede declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 1 del art. 10 de la ley 1805 de 2016 2 Concepto Bogotá, D.C., 28 de febrero de 2019 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° de la Ley 1805 de 2016, “Por medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Andrés Felipe Cely Rojas.

Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Expediente: D-12671

Concepto 6535 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Andrés Felipe Cely Rojas, quien, en ejercicio de la acción pública contemplada en los artículos 40-6 y 242-1, ibídem, solicita que se declare la inexequibilidad del parágrafo 1° del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016, cuyo texto se transcribe a continuación, subrayando lo demandado: LEY 1805 de 2016 Diario Oficial No. 49.955 del 4 de agosto de 2016 Por medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 10. Se prohíbe la prestación de servicios de trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del donante. El Ministerio de Salud podrá autorizar de manera transitoria los trasplantes a extranjeros no residentes cuando se compruebe debidamente que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna. En todo caso los nacionales y los extranjeros residentes tendrán prelación. 3 Concepto PARÁGRAFO. Cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente, se deberá probar además una convivencia superior a dos (2) años después de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho.

1. Antecedentes: 1.1. El ciudadano Andrés Felipe Cely Rojas cuestionó la exequibilidad del parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 al considerar que el requisito de probar una convivencia superior a dos años para que el cónyuge o compañero permanente extranjero sea beneficiario del servicio del servicio de trasplante de órganos y tejidos es contraria los artículos 2°, 13, 49, 83 y 100 sobre la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; la igualdad; la salud; y la buena fe.

Sin embargo, mediante auto del 10 de mayo de 2018, la magistrada sustanciadora inadmitió el cargo por violación de la buena fe, el cual fue posteriormente rechazado por medio de auto del 31 de mayo de 2018, excluyendo explícitamente

del debate constitucional algunos de los argumentos contenidos en la demanda. Teniendo en cuenta lo anterior, la Procuraduría General de la Nación únicamente se referirá a los demás cargos, que fueron admitidos en el primero de los proveídos mencionados. 1.2. A juicio del demandante, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 “atenta contra la igualdad y la no discriminación, en razón de su origen, al poner como supuesto el simple hecho de ser una persona de otra nacionalidad”. Además, argumentó que el Estado está en la obligación de “prestar el derecho a la salud de toda persona que se encuentre en el territorio nacional (…), ent[endiéndose] (…) que los extranjeros cónyuges o familiares en los grados indicados en la presente ley, son habitantes del territorio Nacional, por lo que es menester brindarles protección acorde a los fines del Estado y las prelaciones constitucionales establecidas en nuestra carta”. A propósito de lo anterior, cita la Sentencia T-1088 de 2012, que “advierte que si bien el artículo 100 constitucional faculta al legislador para limitar el ejercicio de determinados derechos civiles de los extranjeros o subordinarlos a condiciones especiales, por razones de orden público, ‘tales restricciones no son absolutas, pues aquéllas encuentran su límite en la dignidad del ser humano y en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales’”. Así mismo, indica que la Sentencia “T-380 de 1998 ha señalado que los extranjeros gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades que los nacionales, por lo tanto deben recibir el mismo trato y protección de las autoridades”.

1.3. Las pretensiones de la demanda son las siguientes: 4 Concepto “Pretensión principal Que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD de las expresiones señaladas conforme a la Ley 1805 de 2016: (…) [d]el precepto del parágrafo del artículo 10 ‘… se deberá probar además una convivencia superior a dos (2) años después de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho (…). Primera pretensión subsidiaria De declararse constitucional los preceptos acusados, permítanse señores magistrados que se declare la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 10 con la expresión convivencia superior a dos (2) años’, pues impone un categórico que vulnera derecho [sic] y es desproporcionado en relación al principio constitucional de la buena fe. Segunda pretensión subsidiaria De manera subsidiaria, de no proceder las anteriores pretensiones, permítanse señores magistrados, mediante fallo modular, declarar [la] exequibilidad condicionada de las norma acusada [sic]”.

2. Problema jurídico De conformidad con los cargos señalados, corresponde determinar si el parágrafo 1° del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 desconoce la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2° CP); y es violatorio de la igualdad (art. 13 y 100 CP) y la salud (art. 49 CP).

3. Análisis constitucional 3.1. La Procuraduría General de la Nación considera que el demandante tiene razón cuando afirma que el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 es

inexequible por ser contrario a la los artículos 2°, 13 y 49 de la Constitución Política. Sin embargo, el Ministerio Público considera que, a pesar de que la demanda incoada no comprenda la primera frase del parágrafo (cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente), el estudio de constitucionalidad debe versar sobre la integridad del mismo, puesto que la parte no demandada hace parte del presupuesto de la regla jurídica cuestionada. Por lo anterior, no existe razón para dejar vigente un enunciado que únicamente rece: cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pues ello no tendría ninguna utilidad o incidencia en el ordenamiento jurídico. 3.2. En cuanto al alcance de la disposición legal demandada, vale la pena precisar que, conforme al primer inciso del artículo 10, se permite la prestación de servicios 5 Concepto de trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en Colombia cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente del donante, entre otras relaciones aceptadas por la norma (pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil), como una de las excepciones a la prohibición general de prestar dichos servicios a esa población, aplicable únicamente cuando se hayan cubierto primero las necesidades de los colombianos y de los extranjeros residentes en el país, como lo prevé el inciso segundo de la norma demandada. Posteriormente, el parágrafo cualifica las condiciones que debe cumplir el compañero permanente o el esposo extranjero no residente en Colombia para ser receptor, indicando que es necesario probar una convivencia superior a dos años

después de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho. Teniendo en cuenta lo anterior, el respectivo juicio de constitucionalidad de la norma demandada se realizará a partir de los artículos 2°, 13 y 49 de la Constitución Política, y se dejará de lado la comparación del contenido legal cuestionado con lo dispuesto en el artículo 100 superior, porque, mientras que este último trata de los derechos de los extranjeros en el territorio de Colombia, el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 se refiere a extranjeros no residentes en Colombia que pueden tener o no una relación con el territorio colombiano, es decir que se trata de personas que no necesariamente tienen una relación con el país, sino que están casadas o conviven con un colombiano, y por lo tanto, se encuentran por fuera del ámbito de aplicación del aludido artículo 100, que regula los derechos de los extranjeros que se encuentren en Colombia, en virtud del principio de territorialidad de la ley, según la soberanía de los Estados. 3.3. En primer lugar, el Ministerio Público considera que lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 es contrario a la igualdad, conforme al artículo 13 de la Constitución Política, porque establece un trato discriminatorio basado en el origen nacional entre los esposos y compañeros permanentes extranjeros no residentes en el país, de una parte, y los esposos y compañeros permanentes colombianos y extranjeros residentes en el país, de otro. Además, la discriminación surte efectos en doble vía, puesto que, mientras que los colombianos casados o en unión marital de hecho con nacionales o residentes en Colombia tienen la posibilidad de donarles sus órganos, aquellos que están

casados o conforman una unión marital con extranjeros no residentes en Colombia deben probar, además, una convivencia superior a dos años. Lo anterior, a pesar de que el vínculo jurídico o de hecho que existe entre unos y otros es idéntico, generando iguales derechos y obligaciones entre las partes y frente al Estado, pues tanto el matrimonio como la unión marital de hecho modifican el estado civil de las personas1, de tal manera que no puede desconocerse el estado de casado o de compañero permanente una vez celebrado el acto jurídico correspondiente o declarada la situación de hecho, de acuerdo con la normatividad civil y procesal respectiva. 1 Código Civil, Ley 169 de 1886, Ley 54 de 1990, Ley 975 de 2005, Ley 1564 de 2012 y Sentencia C-836 de 2001. 6 Concepto Se advierte entonces que la norma demandada emplea un criterio de diferenciación prohibido por la Constitución Política (art. 13 CP, Art. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 24 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos): el origen nacional. De esta manera, se configura una verdadera discriminación que a todas luces vulnera el valor, principio y derecho a la igualdad. Por otra parte, la prueba de la convivencia resulta ser una carga desproporcionada e inane si se tiene en cuenta que, uno de los de los fines del matrimonio es «vivir juntos» y «auxiliarse mutuamente» 2, y que en el caso de la unión marital de hecho es justamente la convivencia la que da lugar a su surgimiento. De otra parte, es innegable que debe prosperar el cargo por violación del artículo

2° del texto superior, en la medida en que esta discriminación transgrede otros derechos y garantías constitucionales, puesto que impide que los esposos y/o compañeros permanentes vivan conforme a los deberes de solidaridad propios de estas relaciones familiares (art. 42 CP), en pleno detrimento de las condiciones de salud de uno de ellos (art. 49 CP). En efecto, el requisito temporal que se exige se convierte en una barrera para el cumplimiento de unos de los fines esenciales del Estado, a saber el garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución (art. 2° C.P.). Es decir que, la disposición normativa acusada, deriva en un obstáculo para el acceso a servicios en salud como lo es el trasplante de órganos y versa sobre un aspecto inherente a las relaciones maritales o de hecho, para el cual debería ser suficiente la acreditación de su existencia (matrimonio o de la unión de hecho). Lo anterior, aunado a que, el factor temporal de los dos años puede resultar incompatible con los requerimientos médicos de una persona cuyo cónyuge o compañero permanente desea donarle un órgano necesario para su vida e integridad personal (art. 1° y 11 CP). Es decir que, puede ocurrir un caso en el que el servicio de trasplante de órganos y tejidos se requiera de forma inmediata o urgente y que por tanto, no sea posible esperar a que se cumplan dos años desde la celebración del matrimonio o dela convivencia. Otro de los derechos fundamentales cuya efectividad estaría vulnerada por el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 es el de la autonomía personal

(art. 16 CP), en tanto que impide que de forma libre y basado en el derecho a la autodeterminación, una persona elija donar o recibir un órgano o tejido corporal proveniente o destinado al esposo o compañero permanente. Por consiguiente, se solicitará que el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 sea expulsado del ordenamiento jurídico por ser incompatible con la Carta Política.

4. Solicitud

2 Art. 113 Código Civil. 7 Concepto Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016, “Por medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones”. De los Señores Magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación LOM/ccr 8 Concepto

3. Análisis constitucional 3.1. La Procuraduría General de la Nación considera que el demandante tiene razón cuando afirma que el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 es inexequible por ser contrario a la los artículos 2°, 13 y 49 de la Constitución

Política. Sin embargo, el Ministerio Público considera que, a pesar de que la demanda incoada no comprenda la primera frase del parágrafo (cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente), el estudio de constitucionalidad debe versar sobre la integridad del mismo, puesto que la parte no demandada hace parte del

presupuesto de la regla jurídica cuestionada. Por lo anterior, no existe razón para dejar vigente un enunciado que únicamente rece: cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pues ello no tendría ninguna utilidad o incidencia en el ordenamiento jurídico. 3.2. En cuanto al alcance de la disposición legal demandada, vale la pena precisar que, conforme al primer inciso del artículo 10, se permite la prestación de servicios de trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en Colombia cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente del donante, entre otras relaciones aceptadas por la norma (pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil), como una de las excepciones a la prohibición general de prestar dichos servicios a esa población, aplicable únicamente cuando se hayan cubierto primero las necesidades de los colombianos y de los extranjeros residentes en el país, como lo prevé el inciso segundo de la norma demandada. Posteriormente, el parágrafo cualifica las condiciones que debe cumplir el compañero permanente o el esposo extranjero no residente en Colombia para ser receptor, indicando que es necesario probar una convivencia superior a dos años después de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho. Teniendo en cuenta lo anterior, el respectivo juicio de constitucionalidad de la norma demandada se realizará a partir de los artículos 2°, 13 y 49 de la Constitución Política, y se dejará de lado la comparación del contenido legal cuestionado con lo dispuesto en el artículo 100 superior, porque, mientras que este último trata de los derechos de los extranjeros en el territorio de Colombia, el

parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 se refiere a extranjeros no residentes en Colombia que pueden tener o no una relación con el territorio colombiano, es decir que se trata de personas que no necesariamente tienen una relación con el país, sino que están casadas o conviven con un colombiano, y por lo tanto, se encuentran por fuera del ámbito de aplicación del aludido artículo 100, que regula los derechos de los extranjeros que se encuentren en Colombia, en virtud del principio de territorialidad de la ley, según la soberanía de los Estados. 3.3. En primer lugar, el Ministerio Público considera que lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 es contrario a la igualdad, conforme al artículo 13 de la Constitución Política, porque establece un trato discriminatorio basado en el origen nacional entre los esposos y compañeros permanentes 9 Concepto extranjeros no residentes en el país, de una parte, y los esposos y compañeros permanentes colombianos y extranjeros residentes en el país, de otro. Además, la discriminación surte efectos en doble vía, puesto que, mientras que los colombianos casados o en unión marital de hecho con nacionales o residentes en Colombia tienen la posibilidad de donarles sus órganos, aquellos que están casados o conforman una unión marital con extranjeros no residentes en Colombia deben probar, además, una convivencia superior a dos años. Lo anterior, a pesar de que el vínculo jurídico o de hecho que existe entre unos y otros es idéntico, generando iguales derechos y obligaciones entre las partes y frente al Estado, pues tanto el matrimonio como la unión marital de hecho modifican el estado civil de las personas3, de tal manera que no puede

desconocerse el estado de casado o de compañero permanente una vez celebrado el acto jurídico correspondiente o declarada la situación de hecho, de acuerdo con la normatividad civil y procesal respectiva. Se advierte entonces que la norma demandada emplea un criterio de diferenciación prohibido por la Constitución Política (art. 13 CP, Art. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 24 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos): el origen nacional. De esta manera, se configura una verdadera discriminación que a todas luces vulnera el valor, principio y derecho a la igualdad. Por otra parte, la prueba de la convivencia resulta ser una carga desproporcionada e inane si se tiene en cuenta que, uno de los de los fines del matrimonio es «vivir juntos» y «auxiliarse mutuamente» 4, y que en el caso de la unión marital de hecho es justamente la convivencia la que da lugar a su surgimiento. De otra parte, es innegable que debe prosperar el cargo por violación del artículo 2° del texto superior, en la medida en que esta discriminación transgrede otros derechos y garantías constitucionales, puesto que impide que los esposos y/o compañeros permanentes vivan conforme a los deberes de solidaridad propios de estas relaciones familiares (art. 42 CP), en pleno detrimento de las condiciones de salud de uno de ellos (art. 49 CP). En efecto, el requisito temporal que se exige se convierte en una barrera para el cumplimiento de unos de los fines esenciales del Estado, a saber el garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución (art. 2° C.P.). Es decir

que, la disposición normativa acusada, deriva en un obstáculo para el acceso a servicios en salud como lo es el trasplante de órganos y versa sobre un aspecto inherente a las relaciones maritales o de hecho, para el cual debería ser suficiente la acreditación de su existencia (matrimonio o de la unión de hecho). Lo anterior, aunado a que, el factor temporal de los dos años puede resultar incompatible con los requerimientos médicos de una persona cuyo cónyuge o compañero permanente desea donarle un órgano necesario para su vida e integridad 3 Código Civil, Ley 169 de 1886, Ley 54 de 1990, Ley 975 de 2005, Ley 1564 de 2012 y Sentencia C-836 de 2001. 4 Art. 113 Código Civil. 10 Concepto personal (art. 1° y 11 CP). Es decir que, puede ocurrir un caso en el que el servicio de trasplante de órganos y tejidos se requiera de forma inmediata o urgente y que por tanto, no sea posible esperar a que se cumplan dos años desde la celebración del matrimonio o dela convivencia. Otro de los derechos fundamentales cuya efectividad estaría vulnerada por el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 es el de la autonomía personal (art. 16 CP), en tanto que impide que de forma libre y basado en el derecho a la autodeterminación, una persona elija donar o recibir un órgano o tejido corporal proveniente o destinado al esposo o compañero permanente. Por consiguiente, se solicitará que el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 sea expulsado del ordenamiento jurídico por ser incompatible con la Carta

Política.

4. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016, “Por medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones”.

De los Señores Magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación LOM/ccr 11