PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Dificultad en técnica legislativa no comporta en sí

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad del parágrafo del art. 2 y el inc 2 del art. 5 de ley 1823/17 por no desconocer disposiciones constitucionales DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Juicio integrado de igualdad según Sentencia de la Corte Constitucional NORMA DEMANDADA-Supera el test integrado de igualdad/NORMA DEMANDADA-No establece tratamiento desigual entre sujetos iguales Al respecto del derecho a la igualdad, el Ministerio Público considera que la disposición acusada supera el test integrado de igualdad, ya que, la medida es idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto….. ….Como las mujeres lactantes y sus hijos tienen garantizado su derecho conforme el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, el tratamiento desigual no se da entre aquellos sujetos, sino entre las obligaciones predicables para las empresas, de conformidad con el estándar utilizado por el legislador para clasificarlas, esto es, según su capacidad económica y el número de empleados. Así, la norma no establece un tratamiento desigual entre sujetos iguales. NORMA DEMANDADA-No solo es idónea para proteger a madres e hijos lactantes sino que protege el derecho al trabajo …Por tanto, para el Ministerio Público la norma atacada no solo es idónea para proteger a las madres e hijos lactantes, sino que la condición para el acceso persigue objetivos legítimos, importantes e imperiosos, porque: (i) protege el derecho al trabajo formal mediante el fortalecimiento de las pequeñas empresas; (ii) garantiza una forma de

igualdad vertical, en el sentido de que las grandes empresas asuman las cargas económicas de adecuación de las salas de lactancia; (iii) desestimula las llamadas “barreras de cristal” para el acceso femenino al mercado laboral; y (iv) busca proteger el derecho al trabajo, ya que, a través de estas pequeñas empresas se generan empleos productivos con el fin de reducir la pobreza en el país. En relación con la necesidad se encuentra que la medida es la mejor posible y la que implica menos intervención en los derechos regulados, porque al tiempo que imponen una prestación específica a quienes están en la capacidad de hacerlo, no restringe el derecho a la lactancia materna, previamente amparado en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo. LEGISLADOR-Excluye de crear Salas Amigas de Familia Lactante a empresas privadas que no cumplan requisitos de disposiciones demandadas Cuando el Legislador excluye de la obligación de crear las salas amigas en las empresas privadas que no cumplen los requisitos establecidos en las disposiciones demandadas, pretende evitar el desestimulo en la generación de empleo, garantizar la protección de los derechos fundamentales de las mujeres lactantes y de sus hijos menores, ya que, una carga económica que se les imponga a estas empresas, podría llevar a que se reduzca el número de empleadas con el fin de eludir el cumplimiento de las normas, y además, podría convertirse en un obstáculo injustificado para el crecimiento económico de las micro, pequeñas y medianas empresas. Procurador General Concepto 6370 NORMA DEMANDADA-Sus ventajas son mayores que sus desventajas/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Medida respecto a

criterios para incrementar Salas de Familia Lactante es proporcionada/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Medida respecto a criterios para incrementar Salas de la Familia Lactante responde a justificación constitucional válida Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad estricta el Ministerio Publico encuentra que las ventajas de la norma resultan mayores que sus desventajas. A pesar de que la norma exime a algunas empresas privadas de la creación de las referidas salas, con ello no se afectan derechos constitucionales ni se cercenan las demás alternativas para garantizar el derecho a la lactancia, y en cambio, sí se logra proteger progresivamente este derecho, que a su vez está relacionado con el derecho que tiene el niño a una buena nutrición y con el derecho a la salud, debido a sus comprobados beneficios tanto para la madre como para el infante y a su vez se ampara el derecho al trabajo y se evitan cargas económicas a las pequeñas empresas que puedan derivar incluso en detrimento de otros derechos de los trabajadores. Por lo expuesto, este Ministerio Público estima que la medida adoptada en el sentido de establecer unos criterios y los plazos para la implementación de las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en las empresas privadas, resulta proporcionada y responde a una justificación constitucionalmente válida, basada en la protección de las pequeñas empresas como fuentes de trabajo formal, asimismo de las mujeres, pues busca evitar escenarios de discriminación como instrumento para eludir el cumplimiento de ley. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Dificultad en técnica legislativa no comporta en sí misma una inconstitucionalidad DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Error en técnica legislativa según

Sentencia de la Corte Constitucional DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No existe incongruencia normativa en sub examine/NORMA DEMANDADA-No desconoce disposiciones constitucionales invocadas En el presente caso no existe incongruencia normativa, ni se desnaturaliza el beneficio que se busca implementar, pues el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1823 se refiere a las empresas que están obligadas a crear las Salas Amigas de la Familia Lactante, al señalar que son las “empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios mínimos o aquellas con capitales inferiores a 1.500 salarios mínimos ·con más de 50 empleadas”. Y por su parte, el artículo 5 ibídem, lo que regula es un aspecto diferente, en tanto se trata de fijar el plazo que tienen las empresas obligadas –en los términos del citado artículo 2para hacer las adecuaciones necesarias, al establecer que “Las entidades privadas con más de 1.000 empleados y las entidades públicas dispondrán de dos (2) años paro realizar las adecuaciones físicas necesarias, en cumplimiento de lo dispuesto en lo presente ley, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social”, mientras que las empresas privadas que tengan “menos de mil (1.000) empleados, contarán con 5 años para realizar las adecuaciones físicas necesarios para cumplir con esta ley”. Así las cosas, el segundo inciso del artículo 5 en cuestión no modifica en manera alguna las condiciones legales de definición de las empresas obligadas; y por ello resulta claro que no se incluyen las empresas con menos de 50 empleadas, como lo sostienen los demandantes (expediente

2 Procurador General Concepto 6370 D-12060). En conclusión, las normas objeto de censura no desconocen las disposiciones constitucionales invocadas 3 Procurador General Concepto 6370 Bogotá, D.C., 18 de octubre de 2017 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo único del artículo 2º y el inciso 2º del artículo 5º de la Ley 1823 de 2017.

Demandantes: Manuel Esteban García Orrego y Daniela Andrea

Velandia Romero; y Luz Marina Díaz Salamanca y María Paula Caro Páez.

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Expedientes: D-12060, D-12070 y D-12073 (acumulados)

Concepto 6370 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos Manuel Esteban García Orrego y Daniela Andrea Velandia Romero (Expediente D-12060); Luz Marina Díaz Salamanca (Expediente D12070) y María Paula Caro Páez (Expediente D-12073), quienes en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, superiores, solicitan que se declare la inexequibilidad del parágrafo único del artículo 2 y del inciso 2º del artículo 5º de la Ley 1823 de 2017, cuyo texto se transcribe a continuación, subrayando lo demandado: “LEY 1823 DE 2017

POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA LA ESTRATEGIA SALAS AMIGAS

DE LA FAMILIA LACTANTE DEL ENTORNO LABORAL EN ENTIDADES

PÚBLICAS TERRITORIALES Y EMPRESAS PRIVADAS Y SE DICTAN

OTRAS DISPOSICIONES.

EL CONCRESO DE COLOMBIA

DECRETA […] Artículo 2°. Entidades públicas y privadas. Las entidades públicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado, y las entidades privadas adecuarán en sus instalaciones un espacio acondicionado y digno para que las mujeres en periodo de lactancia que laboran allí, puedan extraer la leche materna asegurando su adecuada conservación durante la jornada laboral. Las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral deberán garantizar las condiciones adecuadas para la extracción y conservación de la leche materna, bajo normas técnicas de seguridad, para luego transportarla al hogar y disponer de ella, para alimentar al bebé en ausencia temporal de la madre. Parágrafo. Estas disposiciones aplicarán a las empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios mínimos o aquellas con capitales inferiores a 1.500 salarios mínimos ·con más de 50 empleadas. 4 Procurador General Concepto 6370 (…) Artículo 5°. Las entidades privadas con más de 1.000 empleados y las entidades públicas dispondrán de dos (2) años paro realizar las adecuaciones físicas necesarias, en cumplimiento de lo dispuesto en lo presente ley, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Las empresas privadas con menos de mil (1.000) empleados, contarán con 5 años para realizar las adecuaciones físicas necesarios para cumplir con esta ley”.

1. Antecedentes Planteamiento de las demandas 1.1. Los ciudadanos Manuel Esteban García Orrego y Daniela Andrea Velandia

(expediente D-12060) indican que las normas demandadas violan los artículos 13, 20, 25, 43 y 53 de la Carta. 1.1.1. En relación con la violación del artículo 13 Superior, manifiestan que el parágrafo único del artículo 2º de la Ley 1823 de 2017, suprime arbitrariamente el derecho a la igualdad ante la ley de las madres lactantes que laboran en empresas privadas en las que hay 50 o menos empleados, o cuyo capital sea inferior a 1.500 salarios mínimos, pues no tienen acceso a una “Sala Amiga de la Familia Lactante”. Agregan que se trata de un derecho predicable de todas las mujeres lactantes sin ningún tipo de discriminación, por lo que el aparte demandado desconoce la igualdad de oportunidades establecidas constitucionalmente, al omitir injustificadamente la obligación de garantizar a todas ellas la lactancia en su lugar de trabajo. Indican que la desigualdad plasmada en esta ley también trae como consecuencia la violación de los derechos de los niños, pues comporta la privación de los beneficios al recién nacido de la lactancia materna durante sus primeros meses de vida. Al respecto recuerdan que la Organización Mundial de la Salud recomienda como estrategia de salud pública, practicar una lactancia materna óptima durante los primeros 6 meses, encaminada a reducir la morbilidad y la

mortalidad infantil por causas evitables y a disminuir el riesgo de sufrir enfermedades no transmisibles relacionadas con la alimentación en la edad adulta. 1.1.2. Frente la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones (artículo 20 de la Constitución), alegan que el Estado como ente regulador de los derechos y deberes de los ciudadanos, debe garantizar en su totalidad el cumplimiento de la ley, tanto de los aspectos explícitos como implícitos de la misma. Adicionalmente, sostienen que la Ley 1823 de 2017 contiene un lenguaje ininteligible e incongruente, pues al comparar el artículo 5º con el parágrafo único del artículo 2º se observa que: 5 Procurador General Concepto 6370 (a) Los límites que establecen ambos apartes de la ley para las empresas privadas no concuerdan, pues el parágrafo del artículo 2º estableció un mínimo de empleados que deben tener las empresas privadas para que se aplique lo preceptuado; sin embargo, el artículo 5º, consagró el requisito que deben cumplir las empresas privadas para realizar las adecuaciones físicas (menos 1.000 empleados), lo que acogería también a las 50 o menos trabajadoras de que habla el parágrafo único del artículo 2º. (b) El artículo 5º no se acompasa con el objetivo de la ley, ya que al concretar el tiempo para realizar las adecuaciones físicas, usa el vocablo “empleados”, refiriéndose así a toda persona que desempeña un empleo. Igualmente, en el mismo error se incurre en el artículo 2º, norma que señala que “[e]stas

disposiciones aplicarán a las empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios mínimos (…)”. Este apartado –a su juiciodeja de lado la finalidad principal de la ley, al enmarcar como único requisito para el obligatorio cumplimiento de lo decretado en la misma, el capital de una empresa privada sin consideración a sus empleadas. Estiman que “este tipo de inconsistencias en la información conllevan a la confusión y sobre todo a la inconformidad del receptor. Por este motivo, es de vital importancia que la ley emita conceptos inteligibles y completos para que su interpretación y aplicación se considere expedita, recordando que va dirigida a todos aquellos que se encuentren en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase ya que su principal objetivo es contribuir al logro del bien común de todas las personas que forman parte de la sociedad”. 1.1.3. En consideración al trabajo, a la mujer lactante y al estatuto de trabajo (artículos 25, 43 y 53 de la Carta Política) sostienen que la ley demandada se expide con el ánimo de brindar un trato apropiado para las madres en lactancia al proporcionarles un lugar para extraer y conservar la leche materna. Sin embargo, el parágrafo del artículo 2º demandado suprime la igualdad de oportunidades al establecer un mínimo de empleadas y de capital de la empresa, lo que genera un escenario de discriminación para obtener ese beneficio, pues solo accederán a esas salas las mujeres lactantes que trabajan en los establecimientos privados que sí cumplen con esos requisitos legales. 1.2. La accionante Luz Marina Díaz Salamanca (expediente D-12070) aduce que

el parágrafo (parcial) del artículo 2º de la Ley 1823 de 2017, viola los artículos 13, 43 y 44 de la Constitución, por las siguientes razones: (a) Alega que la norma demandada desconoce el derecho de igualdad, ya que las empresas privadas con capital inferior a 1.500 salarios mínimos o con menos de 50 empleadas, no tendría que implementar las Salas Amigas de la Familia Lactante del entorno laboral. Manifiesta que con estas condiciones el Estado no cumple con su deber de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y que a las empresas privadas no les interesa incurrir en gastos para adecuar las instalaciones para implementar las salas de lactancia cuando no superan las 50 empleadas. 6 Procurador General Concepto 6370 (b) Señala que la norma demandada infringe el artículo 43 Superior, ya que al hacer una especie de clasificación, se discrimina a la mujer lactante, pues las que trabajen en una empresa privada con capital inferior a 1.500 salarios mínimos y con menos de 50 empleadas, son excluidas por esta ley porque “no podrían decirle a sus empleadores que adecuen en sus instalaciones un espacio acondicionado y digno para las mujeres en periodo de lactancia que laboran allí”. Por ello, el Estado debería garantizar tal servicio sin tener en cuenta el capital o el número de empleadas de la empresa. Igualmente, sostiene que dicha disposición haría que algunas mujeres abandonen sus cargos al ver que no hay unas condiciones adecuadas para que puedan garantizar la alimentación vital del niño en sus primeros meses de vida.

(c) Arguye que el mencionado parágrafo vulnera el artículo 44 de la Constitución, pues desde el momento del nacimiento del niño, este depende de la madre para poder recibir su alimentación, así que, la mujer que labore en una empresa privada que tenga menos de 50 empleadas no gozaría de un lugar especial para que pudiera extraer la leche materna en condiciones dignas y de salubridad. Destaca que la especial protección a la maternidad se justifica por la particular relevancia de la familia en el orden constitucional, ya que esta es la institución básica de la sociedad que merece una protección integral. 1.3. La actora María Paula Caro Páez (expediente D-12073), asevera que el parágrafo del artículo 2º y el artículo 5º de la Ley 1823 de 2017, violan el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 43, 44 y 53 de la Carta Política; los artículos 1º, 2º, 7 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1948; los artículos 3º y 14 de la Convención de los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas en el año 1989; los artículos 24 y 26 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos aprobado mediante Ley 74 de 1968 y, el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos aprobada mediante la Ley 16 de 1972. (i) Indica que el artículo acusado desconoce los principios que soportan el modelo

de Estado Social de Derecho, consagrado en el Preámbulo de la Carta, tales como la vida, la igualdad y, el trabajo, entre otros. Indica que también viola el artículo 2º Superior que contempla los fines del Estado, pues excluye a un sector de la comunidad, como lo son las madres lactantes que trabajan en empresas privadas que no cumplen las condiciones señaladas en los preceptos demandados. (ii) Sobre el artículo 13 Constitucional, expone que el hecho de aplicar la disposición de que trata la ley a entidades públicas y privadas y hacer una delimitación en relación a estas últimas, desconoce que existe una población de trabajadoras lactantes fuera de esa categoría. Acerca del artículo 25 Superior, indica que el Estado debe garantizar una especial protección al derecho al trabajo. Sin embargo, afirma que los postulados acusados desconocen a las madres en periodo de lactancia que trabajan en entidades privadas que no cumplen con los requisitos exigidos por esta ley el acceso a una sala especial para aquellos fines. Por tal razón, en virtud del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, deberán hacer uso de los dos descansos 7 Procurador General Concepto 6370 dentro de la jornada laboral, para amamantar a su hijo. Tal situación impone una carga extra a la mujer, para quien significará un mayor desgaste, no solo físico sino económico. (iii) Arguye la accionante que la ley fue diseñada para las madres trabajadoras en su condición de lactantes, por eso el hecho de no hacer obligatorio para todas las empresas privadas la adopción de estas salas, niega el derecho de ciertas madres, y por ende el de sus familias, a disfrutar de las garantías a que hace

mención el artículo 43 de la Constitución, de especial asistencia y protección durante el embarazo y la lactancia. Del mismo modo, afirma que la norma acusada olvida el principio del interés superior del infante. Tal situación, dirige la atención al artículo 44 Superior y reitera la obligación que la familia, la sociedad y el Estado tienen de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Por último, señala que el artículo acusado desconoce el artículo 53 de la Carta, que establece los principios mínimos fundamentales en materia laboral, en lo relativo a la garantía de protección especial a la mujer y a la maternidad y en lo que respecta al carácter vinculante de los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados en la legislación interna.

2. Problema jurídico De conformidad con los cargos previamente expuestos, en el presente proceso debe determinarse si los apartes normativos acusados vulneran los derechos a la igualdad y a la especial protección del niño y de la mujer lactante, a la libertad de expresar y difundir su pensamiento y al trabajo, al establecer como obligación de las empresas privadas la adecuación de un espacio acondicionado y digno para las mujeres en periodo de lactancia, siempre que dichas empresas tengan un capital igual o superior a 1.500 salarios, o cuando siendo éste inferior, tienen más de 50 empleadas.

3. Análisis constitucional El Ministerio Público, advierte que el cargo principal formulado en las demandas objeto de análisis consiste en la transgresión al derecho a la igualdad, que a su vez se refleja en la vulneración de otros derechos, tales como el interés superior

de los niños, la protección de la mujer lactante, la libertad de expresar y difundir el pensamiento, y el trabajo. Por lo anterior se procederá a resolver, en primera medida, el cargo de igualdad, y al hacerlo, en consecuencia quedarán también resueltos los demás, salvo el relativo a la inconstitucionalidad derivada de alegadas contradicciones legales, que se estudiará en último término y de manera independiente. 3.1 Las salas amigas de la familia lactante y el derecho a la igualdad 8 Procurador General Concepto 6370 Al respecto del derecho a la igualdad, el Ministerio Público considera que la disposición acusada supera el test integrado de igualdad, ya que, la medida es idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto, como pasará a explicarse. La Corte Constitucional ha manifestado que el juicio integrado de igualdad está compuesto de dos etapas, a saber: “[e]n la primera, (i) se establece el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. En esta parte, asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales”1. Una vez establecido esto, se procede como segunda etapa “a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato diferenciado a partir de los mandatos consagrado en la Constitución Política. Este

examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una regla y varios criterios”2 En ese sentido, ese Tribunal ha definido los criterios que obligan a utilizar un juicio de igualdad más riguroso, es decir, de intensidad estricta cuando: (a) la ley restringe el goce de una garantía constitucional a un determinado grupo de personas, pues la Carta Política consagra que todas las personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades; (b) cuando el Legislador usa como elemento de diferenciación un criterio prohibido o sospechoso; (c) en el evento que la Constitución establece mandatos específicos de igualdad, como se da por ejemplo con la equiparación entre todas las confesiones religiosas, y (d) frente a regulaciones que afecten a poblaciones que están en circunstancias de debilidad manifiesta, pues estas requieren una especial protección del Estado3. Como es necesario establecer el nivel de escrutinio pertinente, ha de iniciarse por determinar los alcances de la medida sometida a juicio. En este caso la norma demandada obliga a las empresas que cuentan con un capital igual o superior a 1.500 salarios mínimos, o aquellas con capitales

inferiores a ese rango, pero que tengan más de 50 empleadas, a implementar las salas amigas de lactancia, como una forma de desarrollar el derecho contemplado en el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo. Así mismo, el artículo 5º acusado, concede ciertos plazos a las empresas privadas obligadas, para que realicen las respectivas adecuaciones. Lo anterior evidencia que las normas cuestionadas no tienen por finalidad normativa la de reconocer el derecho a la lactancia materna, ni tampoco pretenden regularlo integralmente, pues este se encuentra desarrollado en el 1 Sentencia C-586 de 2016. Alberto Rojas Ríos. Ver sentencia C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Ídem. 3 Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 9 Procurador General Concepto 6370 precitado artículo de la legislación sustantiva laboral, norma que señala lo siguiente: “Artículo 238. Descanso remunerado durante la lactancia. 1. <Numeral modificado por el artículo 7o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:> El {empleador} está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad.

2. El {empleador} está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de

descansos.

3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los {empleadores} deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.

4. Los {empleadores} pueden contratar con las instituciones de protección infantil el servicio de que trata el inciso anterior”. (Subraya fuera del texto).

Ello comprueba que las disposiciones enjuiciadas, en lugar de regular el derecho a la lactancia materna, establecen una forma específica para materializar la dimensión prestacional de una de las alternativas existentes para su ejercicio, haciéndola obligatoria para las empresas más grandes o de mayor capacidad financiera. Así, independientemente de que sea obligatorio tener o no una sala amiga de lactancia materna, con las condiciones específicas previstas en la ley acusada, en todo caso el derecho a la lactancia materna en el trabajo sigue existiendo, aun cuando se encuentre llamado a materializarse de formas diversas. El panorama descrito genera un doble efecto. En primer lugar, que el Legislador pueda utilizar el principio de progresividad, según el cual se encuentra habilitado para ponderar la medida de acuerdo a la capacidad económica de la empresa; y de otro lado, que la materialización del derecho a la lactancia materna no se reduzca a la existencia o inexistencia de las referidas salas. Si se tiene en cuenta que la norma bajo análisis no pretende la restricción de un derecho, como sería la lactancia materna, sino que establece progresivamente un estándar prestacional para una de las alternativas que lo materializan, sería suficiente realizar un juicio de igualdad de intensidad leve. No obstante, como la

prestación progresiva tiene efectos sobre una población de especial protección constitucional, se preferirá desarrollar un escrutinio estricto de la medida. Para ello, se iniciará por establecer a) si el juicio de igualdad se formula entre dos extremos comparables; b) si se otorga un trato igual entre iguales, o uno desigual entre desiguales; y en caso de que este exista, c) si puede encontrarse alguna justificación constitucional, idónea, necesaria y proporcional que así lo determine. (a) Los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. 10 Procurador General Concepto 6370 Como la norma objeto de censura constitucional no regula el derecho a la lactancia, sino que desarrolla una de las modalidades prestacionales del mismo, en atención a las condiciones económicas de los empleadores, la diferenciación realizada no es frente a las madres e hijos lactantes, que en todo caso tienen garantizado su derecho por otros medios, sino en torno a las circunstancias económicas de las empresas. Como los grupos que deben compararse corresponden con las empresas, según las características señaladas en la Ley, se encuentra que existe una diferencia considerable que justifica el tratamiento diverso. No resultan fácticamente comparables las empresas grandes y las pequeñas en torno a la disponibilidad de recursos para garantizar una específica forma prestacional para el referido derecho. (b) En el plano fáctico y en el jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales Como las mujeres lactantes y sus hijos tienen garantizado su derecho conforme el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, el tratamiento desigual no se da

entre aquellos sujetos, sino entre las obligaciones predicables para las empresas, de conformidad con el estándar utilizado por el legislador para clasificarlas, esto es, según su capacidad económica y el número de empleados. Así, la norma no establece un tratamiento desigual entre sujetos iguales. c) Justificación de la medida. Teniendo en cuenta que el trato diferenciado que se evalúa se presenta entre sujetos diferentes, no sería necesario determinar si la medida se encuentra justificada. Sin embargo, en razón a la suficiencia argumentativa, se mostrará cómo la medida diferenciadora tiene soporte desde la perspectiva constitucional. En primer lugar, la Procuraduría encuentra que la medida adoptada es idónea porque persigue dos objetivos constitucionalmente imperiosos, (i) pretende garantizar el acceso de los niños en sus primeros meses de vida a la lactancia materna; (ii) sin limitar ni restringir el crecimiento de las pequeñas empresas. Es una realidad que las pequeñas empresas no necesariamente cuentan con la capacidad económica, o las instalaciones requeridas para soportar todo tipo de cargas prestacionales, por lo que el Legislador puede usar criterios de progresividad en la imposición de ciertos beneficios laborales d