PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD En contra de algunos apartados de la ley que reglame

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-En contra de algunos apartados de la ley que reglamenta el servicio militar voluntario para la mujer DERECHO A LA IGUALDAD-De las mujeres al limitar la prestación del servicio militar a que sea voluntaria y no condicionarla a determinadas tareas y acciones Afirman los accionantes, que mediante la Sentencia C-511 de 1994 se declaró exequible el artículo 10 de la Ley 48 de 1993 con fundamento en la idea de que la mujer “no está hecha para labores de guerra” y, a partir de ello, se generó un trato desigual en el que la mujer, la cual en caso de que ellas se incorporen a las fuerzas militares, implica que se les asignen funciones específicas, “sin darles la posibilidad de escoger lo que desean, caso que [sí] sucede con los hombres, quienes pueden realizar labores de guerra y las mismas [sic] que realizan las mujeres dentro de las fuerzas militares [sic]”, de donde concluyen que resulta necesario y justificado que haya un nuevo pronunciamiento al respecto. El jefe del ministerio público considera que en el presente proceso de constitucionalidad debe resolverse si las expresiones contenidas en la norma demandada son violatorias del derecho a la igualdad de las mujeres (artículo 13 C.P.) y del artículo 6 de la Convención Belem Do Para, al limitar la prestación del servicio militar a que sea voluntaria y, a su turno, al condicionarla a determinadas tareas y acciones. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Se está demandando una norma que ya fue objeto de pronunciamiento de fondo

Para el presente proceso esta jefatura estima que la Corte Constitucional deberá declarar la existencia de cosa juzgada constitucional y, por ende, estarse a lo resuelto en la sentencia C-511 de 1994 (M. P. Fabio Morón Díaz) en donde, precisamente, se declaró la exequibilidad del artículo 10° de la Ley 48 de 1993. Lo anterior, debido a que en el caso objeto de estudio, se está demandando una norma que ya fue objeto de pronunciamiento de fondo por parte de esa corporación. Así, al respecto es pertinente señalar lo que se dijo en la sentencia C 674 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). De esta manera, es importante mencionar que en sentencia C-511 de 1994 se analizó la constitucionalidad de varias normas, entre las cuales se encontraba el artículo 10 de Ley 48 de 1993 y, por lo tanto, que la norma acusada es la misma tanto en el proceso decidido en la citada decisión como en el caso sub examine. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Es evidente que las dos demandas tienen como argumento base la vulneración del derecho a la igualdad Es evidente que las dos demandas tienen como argumento base la vulneración del derecho a la igualdad, lo que significa que el cargo es similar en ambas ya que el motivo de la inconformidad en las dos ocasiones radica en que existe un supuesto trato discriminatorio y desigualitario entre hombres y mujeres respecto de la prestación del servicio militar, por razón del cual se considera que con la norma objeto de análisis reafirma el plano de inferioridad en el que presuntamente se pone a la mujer ya que se limitan sus labores y acciones y, además, no se le brindan las mismas oportunidades que

a los hombres. Procurador General Concepto DERECHO A LA IGUALDAD-Existen unas especiales consideraciones que van más allá de la sexualidad que establecen un trato diferenciado/DERECHO A LA IGUALDAD-Para lograr una igualdad sustancial es necesario evidenciar las distinciones entre hombre y mujer En anterior oportunidad la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la disposición normativa reprochada bajo la precisión que de que no obstante mujer y hombre son sujetos titulares de derechos, existen unas especiales consideraciones que van más allá de la sexualidad que permiten establecer un trato diferenciado entre estos dos, sin que ello implique un quebrantamiento del artículo 13 constitucional. Lo expuesto, además, guarda relación con lo señalado en la sentencia C-410 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en donde se sostuvo que si bien hombre y mujer tienen diferencias biológicas evidentes, existen otras de índole social que no pueden ser desconocidas y que ameritan la adopción de medidas positivas a su favor en aras de lograr una mayor inclusión en todas las esferas sociales y de mitigar los efectos nocivos que aquellas hayan tenido que padecer por prácticas discriminatorias. Por consiguiente, para lograr una igualdad sustancial es necesario evidenciar estas distinciones para hacer efectivos los postulados de Estado Social de Derecho y, en esa medida otorgarle, una protección especial a la mujer. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-La Corte Constitucional podría volver a realizar un análisis de constitucionalidad de una norma siempre que se formulen nuevos cargos/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Se configuró

Es pertinente manifestar que existen varios tipos de cosa juzgada y que por esta razón, si bien es cierto que la Corte Constitucional podría volver a realizar un análisis de constitucionalidad de una norma sobre la cual se pronunció siempre que se formulen nuevos cargos contra la disposición normativa declarada exequible, esta situación no se presenta en el caso sub examine ya que se constata que la norma demandada y las razones de la violación que expone el actor en esta oportunidad, como ya se dijo, son las mismas a las ya estudiadas y que conllevaron a declarar su exequibilidad en la sentencia C-511 de 1994. Razón por la que efectivamente se configura la cosa juzgada y no resulta procedente un pronunciamiento de fondo sobre ésta demanda. PROTECCIÓN ESPECIAL-A la mujer al prestar el servicio militar desarrollando actividades que sean acordes a su biología/DERECHO A LA IGUALDAD-No se vulneró Teniendo en cuenta la posible vulneración a la igualdad alegada, esto es el desconocimiento de lo previsto en el artículo 13 C.P y el artículo 6º de la Convención la Convención Belem Do Para, resulta imperativo recordar que hombre y mujer comparten la misma dignidad de persona pero que, como ya fue señalado, en todo caso difieren en aspectos como el biológico, el psicológico, el cultural y el socio-político por lo que, en consecuencia “varón y mujer tienen la misma naturaleza racional, pero la tienen y la realizan de modos distintos, sin que estas diferencias añadan nada a la igualdad radical de dignidad, derechos y deberes de ambos”. Y bajo ese entendido, es claro que la

disposición acusada no hace una distinción injustificada que desconozca la dignidad que le es propia a la mujer, sino que lo que sucede es que es más que evidente que la diferenciación genética entre hombre y mujer es la que permite que estos dos tengan anatomía y morfología distintas, de tal forma que, por ejemplo, por su estructura ósea y 2 Procurador General Concepto muscular la mujer tendrá menos fuerza que la del hombre y, por tanto, su capacidad y habilidad será en ciertas áreas más limitada o incluso en otras mayor que la del hombre. Así, desde esa perspectiva, las condiciones genéticas y orgánicas de la mujer hacen posible que lo preceptuado en la norma acusada resulte razonable ya que las actividades que conlleva la prestación del servicio militar requieren tener en cuenta las diferencias biológicas y psico-afectivas para poder determinar quién puede desempeñar mejor determinadas labores, y por eso la norma contempla ciertas acciones para las mujeres y solo en casos de extrema necesidad les obliga a que cumplan con la obligación constitucional que es la prestación del servicio militar (la cual, paradójicamente, hoy, más que extender, se pretende es eliminar). Finalmente, y en conclusión, debe precisarse que la distinción jurídica que realiza el legislador con la norma parcialmente demandada lo que hace es establecer una medida de protección a favor de las mujeres que permita que estás presten el servicio militar desarrollando actividades que sean más acordes a su morfología y anatomía. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional PROTECCIÓN ESPECIAL-A la mujer al prestar el servicio militar voluntario y para

realizar algunas actividades según jurisprudencia de la Corte Constitucional 3 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., julio 22 de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad en contra de algunos apartados del parágrafo del artículo 10° de la Ley 48 de 1993, “Por la cual se reglamenta el servicio de

Reclutamiento y Movilización”.

Accionante: Omar Emilio Ariza Rangel y Omar Alirio Prada

O’meara.

Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Expediente D-11364. Concepto 6139 Según lo dispuesto en los numerales 2° y 5° de los artículos 242 y 278 de la Constitución Política, respectivamente, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos Omar Emilio Ariza Rangel y Omar Alirio Prada O’meara, quienes, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, solicitan que se declare la inexequibilidad de algunas apartados del parágrafo del artículo 10 de la ley 48 de 1993, cuyo texto se transcribe a continuación (subrayando lo demandad): “LEY 48 de 1993 Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTICULO 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de

bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad. PARAGRAFO. La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las 4 Procurador General Concepto actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio”.

1. Planteamientos de la demanda Mediante el auto del 12 de mayo de 2016 el magistrado sustanciador decidió admitir la demanda únicamente por uno de los cargos presentados al cual se limitará, el presente concepto.

El cargo admitido consiste en que, a juicio de los accionantes, los apartados demandados del parágrafo del artículo 10° de la Ley 48 de 1993 atentan contra el derecho a la igualdad de las mujeres (artículo 13 C.P.) y contra lo dispuesto en el artículo 6 de la Convención Belem Do Para, el cual invocan como parte del bloque de constitucionalidad. Lo anterior, pues sostienen que generan estereotipos de comportamientos y prácticas sociales basados en una idea de inferioridad de la mujer, lo cual en esa norma precisamente se reprocha como violencia contra la mujer. Afirman los accionantes, además, que mediante la Sentencia C-511 de

19941 se declaró exequible el artículo 10 de la Ley 48 de 1993 con fundamento en la idea de que la mujer “no está hecha para labores de guerra” y, a partir de ello, se generó un trato desigual en el que la mujer, la cual en caso de que ellas se incorporen a las fuerzas militares, implica que se les asignen funciones específicas, “sin darles la posibilidad de escoger lo que desean, caso que [sí] sucede con los hombres, quienes pueden realizar labores de guerra y las mismas [sic] que realizan las mujeres dentro de las fuerzas militares [sic]”, de donde concluyen que resulta necesario y justificado que haya un nuevo pronunciamiento al respecto. 1 Magistrado Ponente Fabio Morón Diaz. 5 Procurador General Concepto

2. Problema jurídico El jefe del ministerio público considera que en el presente proceso de constitucionalidad debe resolverse si las expresiones contenidas en la norma demandada son violatorias del derecho a la igualdad de las mujeres

(artículo 13 C.P.) y del artículo 6 de la Convención Belem Do Para, al limitar la prestación del servicio militar a que sea voluntaria y, a su turno, al condicionarla a determinadas tareas y acciones.

3. Análisis constitucional 3.1. La existencia de cosa juzgada constitucional y necesidad de estarse a lo resuelto en la sentencia C 511 de 1994.

Para el presente proceso esta jefatura estima que la Corte Constitucional deberá declarar la existencia de cosa juzgada constitucional y, por ende, estarse a lo resuelto en la sentencia C-511 de 1994 (M. P. Fabio Morón Díaz) en donde, precisamente, se declaró la exequibilidad del artículo 10°

de la Ley 48 de 1993. Lo anterior, debido a que en el caso objeto de estudio, se está demandado una norma que ya fue objeto de un pronunciamiento de fondo por parte de este esa corporación. Así, al respecto es pertinente señalar lo que se dijo en la sentencia C 674 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) sobre este fenómeno: “La cosa juzgada constitucional tiene como efecto, de un lado, la prohibición de que las autoridades puedan reproducir o aplicar el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo; y de otro lado, implica una restricción frente a la propia actividad de la Corte, ya que si este Tribunal se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de una disposición jurídica, pierde prima facie la competencia para pronunciarse nuevamente sobre el mismo tópico, en armonía con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991”. 6 Procurador General Concepto De esta manera, es importante mencionar que en sentencia C-511 de 1994 se analizó la constitucionalidad de varias normas, entre las cuales se encontraba el artículo 10 de Ley 48 de 1993 y, por lo tanto, que la norma acusada es la misma tanto en el proceso decidido en la citada decisión como en el caso sub examine. Adicionalmente, es evidente que las dos demandas tienen como argumento base la vulneración del derecho a la igualdad, lo que significa que el cargo es similar en ambas ya que el motivo de la inconformidad en las dos ocasiones radica en que existe un supuesto trato discriminatorio y desigualitario entre hombres y mujeres respecto de la prestación del

servicio militar, por razón del cual se considera que con la norma objeto de análisis reafirma el plano de inferioridad en el que presuntamente se pone a la mujer ya que se limitan sus labores y acciones y, además, no se le brindan las mismas oportunidades que a los hombres. Sin embargo, ya en la anterior oportunidad la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la disposición normativa reprochada bajo la precisión que de que no obstante mujer y hombre son sujetos titulares de derechos, existen unas especiales consideraciones que van más allá de la sexualidad que permiten establecer un trato diferenciado entre estos dos, sin que ello implique un quebrantamiento del artículo 13 constitucional2. Lo expuesto, además, guarda relación con lo señalado en la sentencia C410 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en donde se sostuvo que si bien hombre y mujer tienen un diferencias biológicas evidentes, existen otras de índole social que no pueden ser desconocidas y que ameritan la adopción de medidas positivas a su favor en aras de lograr una mayor inclusión en todas las esferas sociales y de mitigar los efectos nocivos que aquellas hayan tenido que padecer por prácticas discriminatorias. Por consiguiente, 2 Cfr. Sentencia C-511 de 1994 (M. P. Fabio Morón Díaz). 7 Procurador General Concepto para lograr una igualdad sustancial es necesario evidenciar estas distinciones para hacer efectivos los postulados de Estado Social de Derecho y, en esa medida otorgarle, una protección especial a la mujer. De otra parte, es pertinente manifestar que existen varios tipos de cosa

juzgada3 y que por esta razón, si bien es cierto que la Corte Constitucional podría volver a realizar un análisis de constitucionalidad de una norma sobre la cual se pronunció siempre que se formulen nuevos cargos contra la disposición normativa declarada exequible, esta situación no se presenta en el caso sub examine ya que se constata que la norma demandada y las razones de la violación que expone el actor en esta oportunidad, como ya se dijo, son las mismas a las ya estudiadas y que conllevaron a declarar su exequibilidad en la sentencia C-511 de 1994. Razón por la que efectivamente se configura la cosa juzgada y no resulta procedente un pronunciamiento de fondo sobre ésta demanda. Ahora bien, teniendo en cuenta la posible vulneración a la igualdad alegada, esto es el desconocimiento de lo previsto en el artículo 13 C.P4 y el artículo 6º de la Convención la Convención Belem Do Para5, resulta 3 En palabras de la propia Corte existe la cosa juzgada “i) formal, cuando se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte; ii) material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es igual; iii) absoluta, en tanto que, en aplicación del principio de unidad constitucional y de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, se presume que el Tribunal Constitucional confronta la norma acusada con toda la Constitución, por lo que, con independencia de los cargos estudiados explícitamente, en aquellos casos en los que la Corte no limita expresamente la cosa juzgada, se entiende que hizo una comparación de la norma acusada con toda

la Carta y, iv) relativa, cuando este Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada para autorizar que en el futuro vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma disposición que tuvo pronunciamiento anterior” Sentencia C-489 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Constitución Política de Colombia. “Articulo 13 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” 5 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem Do Para", “Artículo 6º El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.” 8 Procurador General Concepto imperativo recordar que hombre y mujer comparten la misma dignidad de

persona pero que, como ya fue señalado, en todo caso difieren en aspectos como el biológico, el psicológico, el cultural y el socio-político por lo que, en consecuencia “varón y mujer tienen la misma naturaleza racional, pero la tienen y la realizan de modos distintos, sin que estas diferencias añadan nada a la igualdad radical de dignidad, derechos y deberes de ambos”6. Y bajo ese entendido, es claro que la disposición acusada no hace una distinción injustificada que desconozca la dignidad que le es propia a la mujer, sino que lo que sucede es que es más que evidente que la diferenciación genética entre hombre y mujer es la que permite que estos dos tengan anatomía y morfología distintas, de tal forma que, por ejemplo, por su estructura ósea y muscular la mujer tendrá menos fuerza que la del hombre y, por tanto, su capacidad y habilidad será en ciertas áreas más limitada o incluso en otras mayor que la del hombre7. Así, desde esa perspectiva, las condiciones genéticas y orgánicas de la mujer hacen posible que lo preceptuado en la norma acusada resulte razonable ya que las actividades que conlleva la prestación del servicio militar requieren tener en cuenta las diferencias biológicas y psicoafectivas para poder determinar quién puede desempeñar mejor determinadas labores, y por eso la norma contempla ciertas acciones para las mujeres y solo en casos de extrema necesidad les obliga a que cumplan con la obligación constitucional que es la prestación del servicio militar (la cual, paradójicamente, hoy, más que extender, se pretende es eliminar). Finalmente, y en conclusión, debe precisarse que la distinción jurídica que

realiza el legislador con la norma parcialmente demandada lo que hace es establecer una medida de protección a favor de las mujeres que permita que estás presten el servicio militar desarrollando actividades que sean más acordes a su morfología y anatomía. 6 Procuraduría General de la Nación, Concepto No. 5952 del 3 de septiembre de 2015, rendido en el expediente No. D-10858 7 Ibídem. 9 Procurador General Concepto

4. Solicitud Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional que declare ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-511 de 1994, en donde se declaró la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 48 de 1993. Y, de manera subsidiaria, le solicita a la Corte declarar su EXEQUIBILIDAD en virtud de las razones expuestas.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG/KTA

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