PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Lo que se describe en el aparte acusado es un contex

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-En contra de la norma por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Lo que se describe en el aparte acusado es un contexto para demostrar el móvil del feminicidio Una lectura acertada de la norma que conlleva a la interpretación adecuada de la misma permite constatar que el literal e —al igual que los demás literales del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015— son meras descripciones de contextos o situaciones que por lo general preceden al delito de feminicidio y que le permiten al operador judicial hacer un estudio más completo de las circunstancias especiales que rodean el crimen y que permiten determinar que el homicidio se cometió por el hecho de ser mujer. De este modo, una vez estudiada la norma en conjunto con los cargos presentados, esta vista fiscal concluye que lo que realmente se describe en el aparte acusado es un contexto que puede servir para demostrar el móvil del feminicidio, lo que en forma alguna excluye que al interior del proceso penal se deba garantizar el derecho de contradicción de las pruebas y únicamente se puede sancionar cuando se haya demostrado en juicio que: (i) se perpetró un homicidio contra una mujer; y (ii) que dicho homicidio tuvo lugar en razón de su condición de mujer. Es decir que la disposición contenida en el literal e del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 solo se trata de un contexto o antecedente que podría tener lugar, esto es la existencia de violencia previa de cualquier tipo contra la víctima, antes de la perpetración del crimen

de feminicidio. CONDICIONES DE LA NORMA ACUSADA-Para que se configure el tipo penal de feminicidio debe perpetrarse contra una mujer y por el hecho de ser mujer Esta jefatura considera que contrario a lo que sostuvo el demandante, el hecho de que no se exija una denuncia formal de cualquier tipo de violencia contra la víctima no implica que no se deba probar, debidamente, dentro del proceso penal y que se va a condenar al sujeto activo sin garantía de su debido proceso, sino que se pretende quitar una carga a la mujer que es víctima de la violencia por el hecho de ser mujer y que como se ha demostrado tantas veces, en la coyuntura social del país —en la mayoría de los casos, por distintos motivos— no puede acercarse a las autoridades competentes para formular las denuncias que corresponden. Adicionalmente, es claro lo que se sanciona a través de la norma acusada es un resultado y no (como lo quiere hacer ver el accionante en el caso sub examine) un posible daño (tipo penal de peligro), pues en efecto es necesario para que se configure el tipo penal de feminicidio que se perpetre un homicidio contra una mujer y por su condición de tal. FUNDAMENTO LEGAL DE LA NORMA ACUSADA-No es contrario al principio de legalidad ni al debido proceso A pesar de los problemas que se advirtieron al inicio del análisis constitucional de este concepto, y que tienen lugar principalmente en razón de la redacción de la norma, el jefe del ministerio público considera que el literal e del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 debe Procurador General Concepto entenderse como un elemento contextual que podría tomarse como un indicio que

permitiría probar el móvil del feminicidio sin que de manera alguna se reemplacen los verbos rectores del tipo penal, es decir los elementos esenciales del feminicidio (cometer el crimen contra una mujer y por el hecho de ser mujer). Como consecuencia de lo anterior no se puede entender el aparte demandado como un verbo rector alternativo del tipo penal, pues de lo contrario se desnaturalizaría el delito de feminicidio propiamente dicho. En virtud de lo anterior, esta jefatura considera que el literal e del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 no es contrario al principio de legalidad (artículo 1 superior) ni al debido proceso (artículo 29 superior) en tanto solo se trata de un contexto que antecede el homicidio, en el cual la víctima es una mujer y que es perpetrado en razón de su sexo; por lo tanto no está desprovisto de la rigurosidad probatoria que caracteriza al proceso penal. 2 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., 26 de enero de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad en contra del literal e del artículo 2° de la Ley 1761 de 2015 “por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones”.

Accionantes: José Fernando Gualdron Torres, Juan

Sebastián Bautista pulido y Dannia Raquel Buitrago Vargas.

Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Expedientes D-11.021, D-11.027 y D-11.028 Concepto 6047 De conformidad con lo dispuesto en los numerales 2° y 5° de los artículos

242 y 278 de la Constitución Política, respectivamente, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, presentaron los ciudadanos José Fernando Gualdron, Juan Sebastián Bautista y Dannia Raquel Buitrago contra el literal e del artículo 2° de la Ley 1761 de 2015, cuyo texto se reproduce a continuación (con lo demandado en negrillas): “Ley 1761 (6 de julio de 2015) ‘Por medio de la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones’ (Rosa Elvira cely) Artículo 2°. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 104A del siguiente tenor: Artículo 104A. Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses. 3 Procurador General Concepto e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no”.

1. Aclaración preliminar El jefe del ministerio público considera pertinente anotar que, mediante

auto del 19 de octubre de 2015, el despacho de la magistrada sustanciadora, la doctora Gloria Stella Ortiz, decidió inadmitir la demanda presentada por el ciudadano José Fernando Torres y la demanda presentada por la ciudadana Dannia Raquel Buitrago Vargas, correspondientes a los expedientes D-11021 y D-11028 respectivamente, y que dicho auto fue notificado mediante estado número 159 de 2015 cuyo término de ejecutoria venció en silencio, por lo cual se rechazaron las mencionadas demandas. En el mismo sentido, se destaca que, como consecuencia de lo anterior y dado que en el mismo auto se admitió la demanda presentada por el ciudadano Juan Sebastián Bautista Pulido contra el literal e del artículo 2° de la Ley 1761 de 2015, respecto de los cargos presentados por vulneración de los artículos 1 y 29 constitucionales, el presente concepto se limitará a resumir y analizar los cargos efectivamente admitidos, como son que tener en cuenta la existencia de antecedentes de violencia contra la mujer víctima de feminicidio sin requerir una denuncia formal implica una violación al debido proceso y al principio de legalidad contenidos en la Constitución Política. 4 Procurador General Concepto

2. Planteamientos de la demanda Según el accionante la norma acusada es contraria al principio de legalidad (art. 1) y al debido proceso (art. 29), previstos en la Constitución Política, en tanto que el legislador creó un tipo penal abierto que, en sus palabras, “conlleva a una violación de los postulados del debido proceso, además de que su clara ambigüedad viola el principio de legalidad”.

Así, particularmente respecto de la violación al debido proceso sostiene el accionante que, en efecto, el contenido de la norma demandada incluye un tipo penal de peligro “en tanto que intenta no sólo sancionar un resultado, que es el delito de homicidio, sino que además, imponiendo una pena mayor, pretende proteger bienes jurídicos como la vida y la integridad de las mujeres como grupo, de los ataques de individuos que son potenciales violentadores (sic), motivados […] en el ingrediente subjetivo de alguna clase de odio o repulsión hacia el género femenino”. En este sentido, continúa su argumentación afirmando que el aparte normativo acusado contiene una serie de supuestos de hecho que son “confusos” y que integran los elementos de configuración del tipo penal de feminicidio. Y, así, entiende que el postulado no es claro y, en cambio, es equivoco, por lo que no es respetuoso de la rigurosa descripción de la conducta punible que se requiere en los tipos penales. Concluye que la norma es contraria al debido proceso al sostener que “el término ‘antecedente’ [contenido en la norma acusada], no tiene ninguna cualificación especial, [y que] evidentemente no se trata de antecedentes penales, quedando la interpretación del tipo exageradamente ambigua”, lo que implica “una penalización abiertamente contraria al rigor que exige el establecimiento del poder punitivo del Estado” 5 Procurador General Concepto Así mismo, sostiene que la norma vulnera el principio de legalidad (art. 1 superior) en tanto representa una indeterminación del aspecto subjetivo del tipo penal, y con ello “se estaría llegando al extremo de que a partir de

simples comentarios o manifestaciones que emita alguna persona o que haya hecho la víctima en determinado momento, de cualquier tipo de violencia, se podría imputar el delito de feminicidio”. A partir de lo anterior el accionante concluye que la norma demandada es contraria al principio de legalidad y al debido proceso en tanto genera un tipo penal abierto, indeterminado, lo que lo hace incompatible con la rigurosidad como característica imprescindible del poder punitivo del Estado, pues permite condenar a una persona por el delito de feminicidio a partir de indicios no formales de violencia contra la mujer, en razón de su calidad de tal.

3. Problema jurídico A partir de los cargos de inconstitucionalidad finalmente admitidos contra el literal e del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015, esta jefatura advierte que en el presente proceso deberá establecerse si el aparte demandado de la Ley 1761 de 2015, según la cual que existan antecedentes de algún tipo de violencia contra la víctima por parte del sujeto activo con independencia de si el hecho fue o no denunciado es un elemento para determinar la configuración del tipo penal de feminicidio, resulta contrario al principio de legalidad (art. 1 superior) y al debido proceso (art. 29 superior).

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4. Análisis constitucional Para efectos de resolver el problema jurídico señalado, en primera medida esta vista fiscal considera de suma importancia manifestar que existen serios reparos respecto de la redacción del tipo penal de feminicidio y, en particular, sobre el artículo 2° del que hace parte el literal demandado.

Lo anterior dado que, en efecto, la norma podría resultar confusa —lo cual

podría generar problemas de interpretación—, dado que el que el legislador haya dispuesto que “[q]uien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses”1 (subrayado fuera del texto) podría interpretarse como que el listado de antecedentes incluido en los literales subsiguientes hacen las veces de verbos rectores alternativos del tipo penal previsto, lo cual como se explicará a continuación no es el propósito original de la norma y por lo tanto entenderlo así desnaturalizaría el delito mismo de feminicidio. Esta mínima alusión al contenido del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 se hace, aun cuando no se admitió cargo alguno contra la parte enunciativa de dicho artículo, pero en consideración a que en todo caso el literal demandado sí hace parte integral del mismo. Precisamente, como consecuencia de los problemas de redacción de la norma podrían caber dos interpretaciones de los literales que conforman el artículo 2 de la Ley 1761 de 2015, en particular el literal e que fue el demandado en este caso concreto y sobre el cual se debe pronunciar la alta corporación. 1 Artículo 2 Ley 1761 de 2015. 7 Procurador General Concepto En primera medida la que propone el accionante en la demanda sub examine, esto es que se trata de un elemento subjetivo del tipo penal de feminicidio, o en otras palabras de un verbo rector alternativo; o la segunda interpretación que considera esta jefatura es la que se ajusta

a la constitución y respeta el propósito inicial de la norma, es decir que se trata de la mera descripción de un antecedente factico o un contexto de agresiones o violencia del sujeto activo contra la victima antes de que se cometa el feminicidio. En este sentido, el jefe del ministerio público considera que para que la norma demandada conserve el sentido y propósito que quiso darle el legislador originalmente, debe precisarse que, en concordancia con lo que señala actualmente el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua Española, el feminicidio es el “[a]sesinato de una mujer por razón de su sexo2”3, siendo éste último un asunto que está determinado por un conjunto de características biológicas, fisiológicas, genéticas, entre otras, que son estables y permanentes; y que, además, es de naturaleza dual, es decir, que puede ser, únicamente, masculino o femenino4. 2 El sexo es según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua Española “condición orgánica, masculina o femenina” 3 Lo anterior es una referencia teleológica y gramatical que permite guardar fidelidad respecto de la intención del legislador al crear el tipo penal de feminicidio con el propósito de proteger a las mujeres que son víctimas de violencia y que finalmente son asesinadas por su condición de mujeres. 4 Esto concuerda con la definición de sexo incluida en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua Española (citada con anterioridad), el cual se diferencia, así, del concepto de género que es una construcción sociocultural que depende de la libre determinación de las personas y que puede o no

coincidir con el sexo, por lo que resulta entonces cambiante y no es de naturaleza dual, en tanto que simplemente se corresponde con una inclinación o preferencia erótica del individuo. En este sentido, el jefe del ministerio público advierte que el legislador parece confundir en la norma las categorías de sexo y género. Pero, a pesar de ello, es posible concluir que el objeto de la norma es evidente que se hace referencia exclusiva al sexo pues es esta característica la que diferencia a la mujer del hombre y que permite que se configure correctamente el tipo penal de feminicidio. 8 Procurador General Concepto En el mismo sentido, debe precisarse que el tipo penal de feminicidio incluido en el ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 1761 de 2015 “por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones” exige necesariamente la concurrencia de dos elementos esenciales e imprescindibles como son (i) el homicidio de una mujer y (ii) que este crimen se haya perpetrado por el hecho mismo de ser mujer. Y, por razón de lo anterior, que éstos son dos elementos que constituyen los (únicos) verbos rectores del tipo penal. Así, una vez realizada la aclaración preliminar y teniendo en cuenta los cargos efectivamente admitidos en la demanda sub examine¸ se advierte que la interpretación que hace el accionante del aparte demandado no es la correcta pues implica que, al disponerse, en el literal e, “[q]ue existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en

contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no”, se incurre en una indeterminación respecto del ingrediente subjetivo del tipo y, al mismo tiempo, se crea una norma que carece de la formalidad necesaria para garantizar el cumplimiento del debido proceso y del principio de legalidad de los procesados, pues, en su criterio, podría condenarse al sujeto activo del delito bajo este tipo penal (que contempla una pena ostensiblemente mayor) “a partir de simples comentarios o manifestaciones que emita alguna persona o que haya hecho la víctima en determinado momento, de cualquier tipo de violencia”. 9 Procurador General Concepto Sin embargo, una lectura acertada de la norma que conlleva a la interpretación adecuada de la misma permite constatar que el literal e —al igual que los demás literales del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015— son meras descripciones de contextos o situaciones que por lo general preceden al delito de feminicidio y que le permiten al operador judicial hacer un estudio más completo de las circunstancias especiales que rodean el crimen y que permiten determinar que el homicidio se cometió por el hecho de ser mujer. De este modo, una vez estudiada la norma en conjunto con los cargos presentados, esta vista fiscal concluye que lo que realmente se describe en el aparte acusado es un contexto que puede servir para demostrar el móvil del feminicidio, lo que en forma alguna excluye que al interior del proceso penal se deba garantizar el derecho de contradicción de las pruebas y únicamente se puede sancionar cuando se haya demostrado en juicio que: (i) se perpetró un homicidio contra una

mujer; y (ii) que dicho homicidio tuvo lugar en razón de su condición de mujer. Es decir que la disposición contenida en el literal e del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 solo se trata de un contexto o antecedente que podría tener lugar, esto es la existencia de violencia previa de cualquier tipo contra la víctima, antes de la perpetración del crimen de feminicidio. Así, esta jefatura considera que contrario a lo que sostuvo el demandante, el hecho de que no se exija una denuncia formal de cualquier tipo de violencia contra la víctima no implica que no se deba probar, debidamente, dentro del proceso penal y que se va a condenar al sujeto activo sin garantía de su debido proceso, sino que se pretende quitar una carga a la mujer que es víctima de la violencia por el hecho de ser mujer y que como se ha demostrado tantas veces, en la coyuntura social del país —en la mayoría de los casos, por distintos motivos— no puede acercarse a 10 Procurador General Concepto las autoridades competentes para formular las denuncias que corresponden. Adicionalmente, es claro lo que se sanciona a través de la norma acusada es un resultado y no (como lo quiere hacer ver el accionante en el caso sub examine) un posible daño (tipo penal de peligro), pues en efecto es necesario para que se configure el tipo penal de feminicidio que se perpetre un homicidio contra una mujer y por su condición de tal. Ahora bien, a pesar de los problemas que se advirtieron al inicio del análisis constitucional de este concepto, y que tienen lugar principalmente en razón de la redacción de la norma, el jefe del ministerio público

considera que el literal e del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 debe entenderse como un elemento contextual que podría tomarse como un indicio que permitiría probar el móvil del feminicidio sin que de manera alguna se reemplacen los verbos rectores del tipo penal, es decir los elementos esenciales del feminicidio (cometer el crimen contra una mujer y por el hecho de ser mujer). Como consecuencia de lo anterior no se puede entender el aparte demandado como un verbo rector alternativo del tipo penal, pues de lo contrario se desnaturalizaría el delito de feminicidio propiamente dicho. En virtud de lo anterior, esta jefatura considera que el literal e del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 no es contrario al principio de legalidad (artículo 1 superior) ni al debido proceso (artículo 29 superior) en tanto solo se trata de un contexto que antecede el homicidio, en el cual la víctima es una mujer y que es perpetrado en razón de su sexo; por lo tanto no está desprovisto de la rigurosidad probatoria que caracteriza al proceso penal. 11 Procurador General Concepto

5. Solicitud Por las razones expuestas, el Procurador General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que declare que el literal e del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 es EXEQUIBLE, en el entendido de que no se trata de un verbo rector alternativo sino de una descripción de un contexto o de antecedentes que pueden tener lugar antes de que se cometa el crimen de feminicidio y que permiten probar el móvil del crimen. Así mismo que el delito de feminicidio únicamente tiene lugar cuando se trata de un homicidio de una mujer y cuando este es cometido por el hecho mismo de ser mujer.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG/VFG

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