PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Por el tratamiento diferenciado a la competencia arb

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Por el tratamiento diferenciado a la competencia arbitral general en asuntos administrativos AUTO INHIBITORIO-En razón a que los cargos enervados carecen de certeza, pertinencia y suficiencia/CERTEZA-El actor no demostró que la ley habilita a los árbitros para que se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos El jefe del ministerio público estima que la Corte Constitucional no puede emitir un pronunciamiento de fondo de la demanda, toda vez que los cargos enervados carecen de certeza, de pertinencia y suficiencia. Como fundamento de lo anterior se tiene que, en primer lugar, los cargos formulados carecen de certeza, por cuanto el actor no demostró que en la Ley 1563 de 2012 el legislador efectivamente haya habilitado a los árbitros para que se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos y muchos menos que exista dicha habilitación frente a los actos expedidos en torno a las facultades excepcionales, asunto central del juicio de igualdad pretendido. Muy por el contrario, en la Sentencia C-457 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la propia Corte Constitucional se pronunció en un sentido diverso respecto de la norma respecto de la cual se pretende efectuar la comparación de igualdad en relación con el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012. DERECHO A LA IGUALDAD-No existe un parámetro cierto para efectuar la comparación que determine el juicio de control constitucional La consideración que hace el actor, según la cual el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012

habilita a los árbitros una competencia general para pronunciarse sobre los actos administrativos de la función contractual del Estado, es una conclusión incierta que, por tanto, es improcedente como parámetro para un eventual juicio de igualdad como el que se propone en la demanda. Y no existiendo parámetro cierto para efectuar la comparación, claramente no es posible avocar el referido juicio de control constitucional. PRINCIPIO DE PERTINENCIA-No existe un parámetro constitucional de confrontación Esta vista fiscal encuentra que los cargos enervados carecen de pertinencia ya que con ellos no se propone un verdadero parámetro constitucional de confrontación. Esto pues, como es bien sabido en la Constitución no existe un imperativo de extender o restringir el arbitramento estatal; y muy por el contrario, dicha es una decisión que el propio constituyente reservó al legislador. En tal sentido, cuando el actor confiere al artículo 116 y al artículo 238 de la Carta Política una presunta regla de interpretación expansiva del arbitraje estatal, simplemente hace una lectura subjetiva de las normas constitucionales pero que no identifica un verdadero parámetro de control de constitucionalidad que pueda ser utilizado para juzgar las normas cuestionadas. 1 Procurador General Concepto LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-Es un atributo del legislador determinar en qué casos se pueden establecer cláusulas compromisorias Las razones expuestas por el actor carecen de toda suficiencia para provocar siquiera una duda de constitucionalidad de la norma acusada, toda vez que el legislador es un emisor válido de la voluntad estatal. En tal sentido, al señalar el accionante que el

arbitraje administrativo debe regirse por el principio de la voluntad de las partes, olvida que el Estado no solo emite su voluntad a través de la manifestación unilateral de la administración sino que, en razón del principio de legalidad, dicha voluntad también puede ser expresada en forma general y previa por medio de la ley. Así, dado que el legislador puede expresar válidamente la voluntad estatal y con ella incluso someter a la administración de forma general, es también un atributo del propio legislador determinar en qué casos se puedan establecer cláusulas compromisorias y en qué casos no, pudiendo establecer, de igual forma, regulaciones generales o excepcionales para ciertos temas. CERTEZA-Es necesario demostrar por qué el ejecutivo sería la única autoridad estatal capaz de comprometer la voluntad estatal frente al arbitramento/AUTO INHIBITORIO-No es posible efectuar el juicio de igualdad pretendido por el accionante Para que unos cargos como los formulados puedan siquiera generar alguna duda de constitucionalidad sobre la norma demandada resulta necesario que se demuestre por qué razón el ejecutivo sería la única autoridad estatal capaz de comprometer la voluntad estatal frente al arbitramento y por qué razón el Congreso de la República no puede hacerlo en forma general y previa a través de la ley; lo cual requiere una carga argumentativa que no existe en el caso concreto. En suma, como no existe algo como lo descrito, los cargos enervados no llegan siquiera a provocar una duda de inconstitucionalidad frente a la disposición acusada. Por todo lo anterior, entonces, se concluye que no es siquiera posible efectuar el juicio de igualdad pretendido por el accionante y, por ende, se hace necesario proferir un

pronunciamiento inhibitorio. ARBITROS-Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., 16 de septiembre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el literal c) del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013.

Accionante: Jorge Hernán Gil Echeverry.

Magistrado Ponente: Maria Victoria Calle Correa.

Expediente D-11522. Concepto No.6167 De conformidad con lo dispuesto en los numerales 2° y 5° de los artículos 242, 278 de la Constitución Política, respectivamente, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º superiores, presentó el ciudadano Jorge Hernán Gil Echeverry, contra un el literal c) del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, cuyo texto se transcribe a continuación subrayando los apartes demandados: “LEY 1682 DE 2013 (Noviembre 22) Diario Oficial No. 48.987 de 27 de noviembre de 2013 <Publicación original: Diario Oficial No. 48.982 de 22 de noviembre de 2013> CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias. ARTÍCULO 14. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Para la solución de las controversias surgidas por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo,

ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, las partes podrán incluir cláusulas compromisorias, debiendo siempre observar lo previsto en la Ley 1563 de 2012 y demás normas que la adicionen, modifiquen, sustituyan o reglamenten, en especial, las normas que regulen el 3 Procurador General Concepto uso de mecanismos alternativos de solución de controversias para las entidades públicas. Así mismo, de manera especial aplicarán las siguientes reglas: c) Tanto los árbitros como los amigables componedores no tendrán competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales ”.

1. Planteamientos de la demanda Señala el accionante que la disposición acusada desconoce lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto establece un tratamiento discriminatorio irrazonable de los contratos de infraestructura de transporte frente a los contratos celebrados por cualquier entidad pública.

En este sentido, señala que la Ley 1563 de 2012, disposición que regula las normas generales de arbitraje nacional, permite que los árbitros puedan pronunciarse sobre los asuntos que sean de libre disposición o aquellos que la ley autorice; mientras que, en segundo lugar, que el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 permitió que por medio de arbitraje se puedan resolver todas las controversias contractuales, incluso aquellas que se refieren al ejercicio de las facultades excepcionales, tanto para definir su legalidad como para definir sus efectos económicos. Pero que, no obstante lo anterior, el artículo ahora acusado restringe irrazonablemente la referida competencia, de modo que limitó la

competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las facultades excepcionales cuando éstos se traten de aquellos referidos a la celebración de contratos de infraestructura de transporte. 4 Procurador General Concepto Así mismo, censura que en forma desproporcional el legislador guardó silencio sobre la competencia arbitral para pronunciarse sobre los efectos económicos de los referidos actos, con lo cual entiende que no autorizó la competencia de los árbitros siquiera para dicho tema. Manifiesta el accionante, además, que según el artículo 116 no existe una restricción constitucional sobre los asuntos que se puedan someter a arbitramento y, por tal motivo, no tiene sentido que habiendo una habilitación general el legislador restrinja una competencia arbitral para un tema en especial. Ello por cuanto señala que el referido artículo constitucional no limita que los árbitros puedan pronunciarse sobre la legalidad o sobre los efectos de los actos administrativos, ya que la única limitación constitucional es la prevista en el artículo 238 superior, referente a la suspensión de los actos administrativos, como una competencia privativa de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así mismo, señala que no existe una razón constitucional para que sea admisible brindar un tratamiento diferenciado a la competencia arbitral general en asuntos administrativos en comparación con la competencia relativa a los contratos de infraestructura de transporte. Por lo cual considera que se ha conferido un tratamiento diferenciado a dos asuntos relevantemente iguales. Y, de igual forma, afirma que en ambos casos el arbitramento debe regirse por el principio de habilitación, conforme la

cláusula compromisoria, por lo cual justamente no hay razón para efectuar un tratamiento diferenciado. 5 Procurador General Concepto

3. Análisis constitucional El jefe del ministerio público estima que la Corte Constitucional no puede emitir un pronunciamiento de fondo a partir de la demanda arriba resumida, toda vez que los cargos enervados carecen de certeza, de pertinencia y suficiencia.

Como fundamento de lo anterior se tiene que, en primer lugar, los cargos formulados carecen de certeza, por cuanto el actor no demostró que en la Ley 1563 de 2012 el legislador efectivamente haya habilitado a los árbitros para que se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos y muchos menos que exista dicha habilitación frente a los actos expedidos en torno a las facultades excepcionales, asunto central del juicio de igualdad pretendido. Muy por el contrario, en la Sentencia C-457 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la propia Corte Constitucional se pronunció en un sentido diverso respecto de la norma respecto de la cual se pretende efectuar la comparación de igualdad, pues en relación con el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, esa corporación concluyó: “La demandante le atribuye a la norma demandada un alcance específico que parte de la consideración según la cual allí se establece una habilitación para que los árbitros, en ejercicio de sus competencias, puedan pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos estatales,

consecuente con lo cual podrían anularlos total o parcialmente con los efectos que dicha declaratoria conlleva. Ello es así a partir de afirmaciones tales como: ‘… el tribunal asume competencia para definir la legalidad del acto administrativo y, por añadidura, lo relacionado con su efecto económico, es decir, tiene competencia para lo uno y para lo otro’. No obstante lo cual, resulta palmario que no logró evidenciar argumentativamente que, en realidad, tal sea la genuina finalidad de la disposición cuestionada, en la medida en que su texto, tal y como fue puesto de manifiesto por la mayoría de los intervinientes, bien podría admitir un entendimiento distinto del que la demandante prioritariamente le asigna, 6 Procurador General Concepto como sería el que da cuenta de que los conflictos a dirimir por la justicia arbitral en los que intervenga una entidad pública o que desempeñe funciones administrativas, relacionadas con la actividad contractual, el laudo respectivo deberá, necesariamente, proferirse en derecho. La posibilidad de que el significado de la disposición demandada gravite, en realidad, en torno a dicho propósito no aparece claramente descartada con arreglo de los argumentos que la demandante pretende hacer valer, los cuales, se reitera, enfocan el contenido normativo con una visión distinta según lo que atrás quedo expresado. Ante esa situación es evidente la insuficiencia del cargo en lo que respecta a la clara identificación de los alcances del enunciado normativo cuya constitucionalidad se objeta, lo cual le impide a la Sala desatar la causa mediante un pronunciamiento de mérito”. Así las cosas, la consideración que hace el actor, según la cual el artículo

1 de la Ley 1563 de 2012 habilita a los árbitros una competencia general para pronunciarse sobre los actos administrativos de la función contractual del Estado, es una conclusión incierta que, por tanto, es improcedente como parámetro para un eventual juicio de igualdad como el que se propone en la demanda. Y no existiendo parámetro cierto para efectuar la comparación, claramente no es posible avocar el referido juicio de control constitucional. En segundo lugar, esta vista fiscal encuentra que los cargos enervados carecen de pertinencia ya que con ellos no se propone un verdadero parámetro constitucional de confrontación. Esto pues, como es bien sabido en la Constitución no existe un imperativo de extender o restringir el arbitramento estatal; y muy por el contrario, dicha es una decisión que el propio constituyente reservó al legislador. En tal sentido, cuando el actor confiere al artículo 116 y al artículo 238 de la Carta Política una presunta regla de interpretación expansiva del arbitraje estatal, simplemente hace una lectura subjetiva de las normas 7 Procurador General Concepto constitucionales pero que no identifica un verdadero parámetro de control de constitucionalidad que pueda ser utilizado para juzgar las normas cuestionadas. Finalmente, las razones expuestas por el actor carecen de toda suficiencia para provocar siquiera una duda de constitucionalidad de la norma acusada, toda vez que el legislador es un emisor válido de la voluntad estatal. En tal sentido, al señalar el accionante que el arbitraje administrativo debe regirse por el principio de la voluntad de las partes,

olvida que el Estado no solo emite su voluntad a través de la manifestación unilateral de la administración sino que, en razón del principio de legalidad, dicha voluntad también puede ser expresada en forma general y previa por medio la ley. Así, dado que el legislador puede expresar válidamente la voluntad estatal y con ella incluso someter a la administración de forma general, es un también un atributo del propio legislador determinar en qué casos se puedan establecer cláusulas compromisorias y en qué casos no, pudiendo establecer, de igual forma, regulaciones generales o excepcionales para ciertos temas. En otras palabras, para que unos cargos como los formulados puedan siquiera generar alguna duda de constitucionalidad sobre la norma demandada resulta necesario que se demuestre por qué razón el ejecutivo sería la única autoridad estatal capaz de comprometer la voluntad estatal frente al arbitramento y por qué razón el Congreso de la República no puede hacerlo en forma general y previa a través de la ley; lo cual requiere una carga argumentativa que no existe en el caso concreto. En suma, como no existe algo como lo descrito, los cargos enervados no llegan siquiera a provocar una duda de inconstitucionalidad frente a la disposición acusada. 8 Procurador General Concepto Por todo lo anterior, entonces, se concluye que no es siquiera posible efectuar el juicio de igualdad pretendido por el accionante y, por ende, se hace necesario proferir un pronunciamiento inhibitorio.

4. Solicitud Por las razones expuestas, el Procurador General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que se INHIBA de proferir un pronunciamiento de fondo.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación ABG/dffm. 9