PGN - DEMANDA DE NULIDAD Negar las pretensiones del acto de elección del contralor de sant

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Nombramiento de Contralor Distrital de Santa Marta DEMANDA DE NULIDAD-Negar las pretensiones del acto de elección del contralor de santa Marta FIJACIÓN DEL LITIGIO-Efectos/FIJACIÓN DEL LITIGIO-El Consejo de Estado señaló que esta fijación no impide al juez pronunciarse sobre aspectos no señalados expresamente Sobre el particular, es importante indicar que, en sentencia de 15 de octubre de 2015, la Sección Quinta señaló que la fijación del litigio no impide al juez pronunciarse sobre aspectos relacionados no señalados expresamente en la fijación. Es decir, se advierte que el juez de lo contencioso administrativo podrá pronunciarse frente a asuntos que si bien no quedaron literal, taxativamente enunciados en aquella diligencia, se desprenden de aquel de forma clara y razonable, pues no hacerlo implicaría un desconocimiento del objeto mismo del proceso. En el caso de la referencia, se advierte que el juez de lo contencioso, después de analizar el tema de la pérdida de ejecutoria del acto y encontrar que el mismo había producido efectos, decidió entrar a pronunciarse de fondo sobre el asunto, es decir, analizar los cargos expuestos en la demanda, solo que en una interpretación errónea de los mismos, indicó que los cargos de la demanda giraban en torno a la pérdida de fuerza ejecutoria que como tal no es causal de nulidad del acto electoral. En consecuencia, al momento de la fijación del litigio, la situación fáctica en el proceso de la referencia había variado, en tanto el acto demandado, Acta No. 043 de 17 de abril de

2017, fue revocada por la autoridad que la profirió y, en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, se designó contralor de la lista de elegibles que se había materializado en la Resolución No. 10 del 7 de enero de 2016. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO-Le correspondía al Tribunal antes de fijar la fecha para la audiencia inicial declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia/CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO-El Tribunal ha debido dictar un inhibitorio por sustracción de materia y no negar las pretensiones de la demanda En este orden de ideas, en concepto del Ministerio Público, le correspondía al Tribunal de Magdalena antes de fijar la fecha para la audiencia inicial o en esta, declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en tanto la razón de ser de la demanda de nulidad había desaparecido: se revocó el acto de elección del demandado y se eligió al nuevo contralor en los términos en que lo dictaminó el Consejo de Estado, Sección Quinta, en la providencia de 7 de diciembre de 2016. Lo expuesto, permite concluir que en el fallo de instancia, etapa procesal a la que no tenía que llegar el Tribunal de Magdalena, por cuanto desde el 6 de junio de 2017 fue revocado el acto demandado, ha debido ser inhibitorio por sustracción de materia y no negar las pretensiones de la demanda, en tanto, esa declaración, por sí misma, implicaba el pronunciamiento de fondo sobre el asunto objeto de litis que, en el caso concreto no se produjo bajo el argumento que las causales de nulidad alegadas giraban en torno a la

pérdida de ejecutoria del acto de elección, asunto que no es del todo cierto, en tanto los cargos de la demanda se sustentaron entre otros, en el desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado y la forma que se abrió nuevamente el proceso para elegir contralor distrital, es decir, falsa motivación, falta de competencia, violación del derechos de defensa, etc. TEORÍA DE LA SUSTRACCIÓN DE MATERIA-Por carencia actual de objeto/TEORÍA DE LA SUSTRACCIÓN DE MATERIA-Jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo/TEORÍA DE LA SUSTRACCIÓN DE MATERIA-Procedencia La jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de tiempo atrás ha venido indicado que si un acto de carácter general o particular es demandado y luego es derogado o pierde vigencia, procede una decisión de fondo pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho”. Esta tesis se ha esgrimido igualmente frente a los actos electorales cuando se ha indicado que, si bien “el acto administrativo de carácter electoral impugnado no produce efectos

jurídicos a la fecha de esta sentencia, no es menos cierto que ese acto debe ser analizado para determinar su legalidad”. Sin embargo, recientemente, la Sección Quinta sobre la procedencia de la sustracción de materia ha emitido decisiones en las que sin importar si el acto electoral produjo o no efectos jurídicos, ha declarado la inhibición y, por tanto, no se pronuncia sobre la legalidad del acto. …No obstante, otras decisiones de la misma Sección en fechas intermedias a las providencias reseñadas, señalan expresamente que como el acto demandado no produjo efectos jurídicos procede la inhibición por carencia actual de objeto, de donde se deduce que si hubiese producido efectos, procedía un pronunciamiento de fondo. Así, por ejemplo, en fallo de 27 de octubre de 2016, concluyó la Sala que: Esta Delegada solicita respetuosamente a la Sección Quinta del Consejo de Estado, revocar la decisión de instancia, y, en su lugar, declarar la inhibición por sustracción de materia. Previa a esta declaración, se solicita unificar el criterio sobre la procedencia de la sustracción de materia en los casos en que el acto electoral demandado deje de producir efectos jurídicos en cualquier estado del proceso, independiente de si el mismo proyectó o no efectos jurídicos durante su vigencia. JUEZ ELECTORAL-No le corresponde pronunciarse sobre las razones que llevaron a la revocatoria de la sentencia que dio origen al nombramiento del demandado Sobre el particular, en necesario mencionar que no corresponde al juez electoral pronunciarse sobre las razones que llevaron a la revocatoria de la sentencia que dio origen al nombramiento del demandado, pues a quien correspondía pronunciarse lo hizo

en el momento, en el proceso y etapa correspondiente. En efecto, la elección del demandado como contralor distrital fue la consecuencia de una orden de tutela que, posteriormente fue revocada, razón por la que no puede considerar que la revocatoria de la decisión de amparo no puede dejar sin efecto su elección, pues precisamente su nombramiento tuvo como causa directa la orden de amparo, razón por la que todos los actos producto de esa decisión debían quedar sin efecto, como sucedió, al momento de revocarse su elección por parte del Concejo Distrital y proceder a realizar el nombramiento del nuevo contralor como se ordenó en sentencia del 7 de diciembre de 2016. El que el juez de segunda instancia no hubiese dado la orden expresa sobre el particular, como era su deber para evitar mayores alteraciones del orden jurídico, el Concejo Distrital Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 actuó como la lógica lo ordenada: revocar el acto de elección porque el hecho que le dio origen se encontró contrario a derecho. Revocatoria que era jurídicamente viable.

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Página 3 Bogotá D.C., marzo 21 de 2018

Concepto N° Doctor

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 47001-23-33-000-2017-00191-02

ACTOR: EDILSON MIGUEL PALACIOS CASTAÑEDA

DEMANDADO: ALFREDO JOSÉ MOISÉS ROPAÍN–CONTRALOR DE SANTA MARTA.

ASUNTO: APELACIÓN DE LA SENTENCIA DE FECHA 24 DE ENERO DE 2017, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, MEDIANTE LA CUAL NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE NULIDAD DEL ACTO DE

ELECCIÓN DEL SEÑOR ALFREDO JOSÉ MOISÉS ROPAÍN, COMO CONTRALOR

DISTRITAL DE SANTA MARTA, PARA EL RESTO DE PERÍODO 2017-2019

Respetado señor Consejero: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.Demanda El señor EDILSON MIGUEL PALACIOS CASTAÑEDA, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la nulidad del Acta No 043 del 17 de abril de 2017, por medio de la cual el Concejo Distrital de Santa Marta declaró como Contralor Distrital al señor ALFREDO JOSÉ MOISÉS ROPAÍN, para lo que restaba del periodo constitucional 2016-2019.

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Página 4 Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar al Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta, cumplir la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016, proferida por el Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso 470001-23-33-000-2016-000-74-02 que dispuso elegir al nuevo contralor de la “lista de elegibles” contenida en la Resolución Nº 10 del 7 de enero de 2016, asunto que no se cumplió en tanto por orden del Juzgado Séptimo Penal Municipal, actuando como juez de tutela, ordenó llevar a cabo un nuevo proceso de selección para elegir contralor, hecho que originó la elección del señor

MOISÉS ROPAÍN.

Finalmente, solicito el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento en que debió ser electo como contralor. Manifiesta el demandante que el Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017, por medio del cual se declaró la elección del señor MOISÉS ROPAÍN, se encuentra viciada de nulidad, por falsa motivación, violación a las normas en las que debía fundarse, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y falta de competencia. 1.2. Hechos 1.2.1. En sentencia de 7 de diciembre de 2016, la Sección Quinta del Consejo de

Estado, revocó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, dentro del expediente radicado con el No 47000-23-33-002-201600074-02 (Acumulado), y, en su lugar, declaró la nulidad de la elección del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino, como Contralor Distrital de Santa Marta para el periodo 2016-2019, por estar inhabilitado para ejercer el cargo. 1.2.2. En la misma providencia se indicó que el nuevo Contralor Distrital debía ser elegido de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 10 del 7 de enero de 2016. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 1.2.3. Particulares y algunos aspirantes que participaron en la convocatoria para elegir nuevo contralor, formularon múltiples acciones de tutela, con el propósito de que la provisión del cargo de Contralor Distrital se realizara a través de un nuevo concurso, que fuese más amplio y permitiera la participación abierta de todos aquellos que quisieran hacer parte de la misma. 1.2.4. El Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Santa Marta, en fallo de tutela de fecha 17 de marzo de 2017 amparó los derechos fundamentales invocados por uno de los tutelantes y ordenó al

Concejo Distrital que:

“expidiera una resolución que adicione, modifique o aclare la Convocatoria Publica Nº 098 de noviembre de 2015 para la elección del Contralor de Santa Marta, disponiendo que se practique una nueva prueba de conocimientos, de competencias o habilidades laborales con la elaboración del respectivo cronograma, aclarándose en específico los siguientes puntos (…)”. 1.2.5. El Concejo Distrital de Santa Marta, en cumplimiento de la orden de tutela, en Resolución Nº 020 del 24 de marzo de 2017, adicionó la convocatoria de 2015 y fijó un nuevo cronograma para la realización de las pruebas de conocimientos. 1.2.6. El Concejo Distrital de Santa Marta, luego de adelantar el concurso de acuerdo con los parámetros ordenados en el fallo de tutela, en Acta Nº 043 de 17 de abril de 2017, declaró la elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín, como Contralor de Santa Marta para lo que restaba del periodo constitucional 20162019. 1.2.7. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, en fallo de tutela de 15 de mayo de 2017, revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y, en su lugar, rechazó por improcedente el amparo invocado por el tutelante. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 1.2.8. El Concejo Distrital de Santa Marta, como consecuencia de la revocatoria de la decisión de tutela, después de múltiples solicitudes y la suspensión provisional del Acta No. 043, mediante Resolución No 068 del 6 de junio de 2017, dejó sin efectos el acto por medio de la cual se había elegido al señor MOISÉS ROPAÍN como Contralor Distrital de Santa Marta. 1.2.9. El Concejo Distrital mediante Acta Nº 69 de 17 de junio de 2017, hizo uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 10 del 7 de enero de 2016 y declaró la elección del señor EDILSON MIGUEL PALACIOS CASTAÑEDA como

Contralor Distrital de Santa Marta.

2. Fundamentos de la decisión de instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 24 de enero de 2018, teniendo en cuenta que la fijación del litigio en el proceso de la referencia se concretó en determinar si operó o no la pérdida de fuerza ejecutoria del Acta 043 de 17 de abril de 2017, que declaró la elección de MOISÉS ROPAÍN como Contralor Distrital de Santa Marta, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la la pérdida de fuerza ejecutoria no constituye causal de nulidad.

Señaló que la pérdida de fuerza ejecutoria o el decaimiento del acto administrativo es un fenómeno que opera por ministerio de la ley y se invoca

cuando la Administración o un tercero con legitimidad pretende dar cumplimiento al contenido del acto administrativo, es decir, es una excepción al cumplimiento del mismo -eficacia-; pero no es causal para declarar su nulidad -validez-. Finalmente, concluyó que los cargos de nulidad invocados por el actor estaban encaminados a cuestionar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de elección, supuesto que no obedece a los cargos de nulidad en los términos del artículo 275 del CPACA, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

3. Fundamento del recurso de apelación

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 3.1. El demandante Edilson Miguel Palacio Castañeda, sustentó en los siguientes términos su recurso contra la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena: Manifiesta que el fallo del a-quo incurrió en una evidente incongruencia al negar las pretensiones de la demanda, cuando lo procedente era declarar su pérdida de fuerza ejecutoria, bajo la figura de la sustracción de materia como se indicó en el salvamento de voto.

Para ilustrar el asunto, hace referencia al auto de fecha 12 de febrero de 2016, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del Radicado No 11001-03-28-000-2015-00046-00B, con Ponencia del Magistrado Alberto Yepes

Barreiro, en el que se indica que la pérdida de fuerza ejecutoria permite al juzgador inhibirse de pronunciarse de fondo incluso en los casos en que el acto haya producido efectos, pues, reconoce la Sección Quinta que una decisión en este sentido procede incluso cuando el demandado tomó posesión del cargo y luego renunció. Por lo anterior, señala que el Tribunal ha debido inhibirse de pronunciarse de fondo mediante la figura de la sustracción de materia, debido a la pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado. En subsidio, solicita pronunciamiento de fondo sobre sus pretensiones 3.2. El apoderado del demandado, Alfredo José Moises Ropain, señala que contra los actos por medio se da cumplimiento a una decisión judicial no procede ningún medio de control. Igualmente afirma que la decisión de tutela de segunda instancia que revocó la decisión de primera instancia y que dio origen al nombramiento su representado como Contralor Distrital de la Santa Marta, no le es oponible en tanto nunca fue parte de esta y, en consecuencia, la revocatoria que se dio de la decisión no le es oponible. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Página 8 En consecuencia solicita, i) confirmar la sentencia de instancia, ii) restarle validez a la sentencia de tutela de segunda instancia e iii) inaplicar la Resolución 068 de 2017 mediante el cual se revocó la designación de su mandante como Contralor

Distrital de Santa Marta.

4. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el proceso en trámite ante el Consejo de Estado – Sección Quinta, en razón a la interposición del recurso de apelación contra la providencia de 24 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual negó las pretensiones de nulidad del acto por medio del cual el Concejo del Distrito Capital de Santa Marta, designó al señor ALFREDO JOSÉ MOISÉS ROPAÍN como Contralor Distrital, para el resto del periodo constitucional 20162019. 4.1. Efectos de la fijación del litigio Uno de los aspectos que se alega en la apelación suscrita por el demandante PALACIO CASTAÑEDA, tiene que ver con el hecho que la fijación de litigio que hizo el Tribunal Administrativo del Magdalena, al plantear como único problema jurídico el de si “operó o no la pérdida de fuerza ejecutoria frente al Acta No. 043 del 17 de abril de 2017” no implicó su renuncia a los cargos formulados en la demanda referentes a las causales de falta de motivación, violación del debido proceso, falta de competencia, entre otras.

Sobre el particular, es importante indicar que, en sentencia de 15 de octubre de 2015, la Sección Quinta señaló que la fijación del litigio no impide al juez pronunciarse1 sobre aspectos relacionados no señalados expresamente en la fijación. Es decir, se advierte que el juez de lo contencioso administrativo podrá 1

CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia 11001032800020140013900 de octubre 15 de 2015.

Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 pronunciarse frente a asuntos que si bien no quedaron literal, taxativamente enunciados en aquella diligencia, se desprenden de aquel de forma clara y razonable, pues no hacerlo implicaría un desconocimiento del objeto mismo del proceso.

En el caso de la referencia, se advierte que el juez de lo contencioso, después de analizar el tema de la pérdida de ejecutoria del acto y encontrar que el mismo había producido efectos, decidió entrar a pronunciarse de fondo sobre el asunto, es decir, analizar los cargos expuestos en la demanda, solo que en una interpretación errónea de los mismos, indicó que los cargos de la demanda giraban en torno a la pérdida de fuerza ejecutoria que como tal no es causal de nulidad del acto electoral. En este punto es de suma importancia señalar que en el escrito de demanda se indicó expresamente que la acción de nulidad electoral se impetraba ante el hecho cierto que la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Santa Marta se negaba a dar cumplimiento la sentencia del Consejo de Estado de 7 de diciembre de 2016, después de que fue revocada la orden de tutela, por cuanto se esgrimía que el

acto de elección del contralor distrital se encontraba vigente y, para su decaimiento, se requería de un pronunciamiento judicial del juez contencioso (fl 15). En ese sentido, era claro que al momento en que se presentó la demanda de nulidad electoral contra el Acta No. 043 del 17 de abril de 2017 por medio de la cual se nombró como contralor distrital de Santa Marta al señor MOISÉS ROPAÍN, este acto estaba produciendo efectos en tanto el nombrado en cumplimiento del fallo de tutela seguía en ejercicio del cargo -mayo 25 de 2017-. El 6 de junio de 2017, fecha en la se admitió la demanda y se ordenó como medida cautelar la suspensión del Acta No. 043 de 17 de abril de 2017, el Concejo Distrital de Santa Marta profirió la Resolución No. 68, mediante la cual revocó el acto de elección de MOISÉS ROPAÍN y, posteriormente, en junio 17, mediante Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Página 10 Resolución No. 69 nombró como Contralor Distrital de Santa Marta a PALACIO

CASTAÑEDA.

En consecuencia, al momento de la fijación del litigio, la situación fáctica en el proceso de la referencia había variado, en tanto el acto demandado, Acta No. 043

de 17 de abril de 2017, fue revocada por la autoridad que la profirió y, en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, se designó contralor de la lista de elegibles que se había materializado en la Resolución No. 10 del 7 de enero de 2016. En este orden de ideas, en concepto del Ministerio Público, le correspondía al Tribunal de Magdalena antes de fijar la fecha para la audiencia inicial o en esta, declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en tanto la razón de ser de la demanda de nulidad había desaparecido: se revocó el acto de elección de MOISÉS ROPAÍN y se eligió al nuevo contralor en los términos en que lo dictaminó el Consejo de Estado, Sección Quinta, en la providencia de 7 de diciembre de 2016. Lo expuesto, permite concluir que en el fallo de instancia, etapa procesal a la que no tenía que llegar el Tribunal de Magdalena, por cuanto desde el 6 de junio de 2017 fue revocado el acto demandado, ha debido ser inhibitorio por sustracción de materia y no negar las pretensiones de la demanda, en tanto, esa declaración, por sí misma, implicaba el pronunciamiento de fondo sobre el asunto objeto de litis que, en el caso concreto no se produjo bajo el argumento que las causales de nulidad alegadas giraban en torno a la pérdida de ejecutoria del acto de elección, asunto que no es del todo cierto, en tanto los cargos de la demanda se sustentaron entre otros, en el desconocimiento de la sentencia del Consejo de

Estado y la forma que se abrió nuevamente el proceso para elegir contralor distrital, es decir, falsa motivación, falta de competencia, violación del derechos de defensa, etc. En otros términos, no comparte esta Agencia Fiscal el argumento del a-quo según la cual las causales de nulidad alegadas tenían como único fundamento la pérdida Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 de ejecutoria del acto acusado, en tanto, si bien es cierto esta no es causal que permita anular el acto electoral, una lectura atenta de la demanda permitía establecer causales claras y autónomas en contra del acto demandado.

En este punto, es importe advertir que el Tribunal del Magdalena concluyó en su decisión que no podía declarar la sustracción de materia, por cuanto el acto demandado produjo efectos jurídicos, y, en consecuencia, el juez estaba obligado a pronunciarse sobre la validez del mismo. Sobre este tópico es necesario hacer un análisis, el que se hará en el acápite siguiente. 4.2. Sustracción de materia por carencia actual de objeto: obligación o no del juez de pronunciarse de fondo cuando el acto produjo efectos jurídicos La jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de tiempo atrás ha venido indicado que si un acto de carácter general o particular es demandado y luego es derogado o pierde vigencia, procede

una decisión de fondo pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho” 2. Esta tesis se ha esgrimido igualmente frente a los actos electorales cuando se ha indicado que, si bien “el acto administrativo de carácter electoral impugnado no produce efectos jurídicos a la fecha de esta sentencia, no es menos cierto que ese acto debe ser analizado para determinar su legalidad”. Sin embargo, recientemente, la Sección Quinta sobre la procedencia de la sustracción de materia ha emitido decisiones en las que sin importar si el acto 2 SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sentencia de 14 de enero de 1991, expediente S - 157, C.P. doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, entre otras sentencias en fallo de la misma Sala de 6 de marzo de 1991, expediente No. S - 148, C. P doctor Jaime Abella Zárate. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 12 electoral produjo o no efectos jurídicos, ha declarado la inhibición y, por tanto, no se pronuncia sobre la legalidad del acto. Entre dichos pronunciamientos se cuentan el auto de 12 de febrero de 2016, Expediente 2015-00046-00, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro y la providencia de 8 de marzo de 2017, Expedientes acumulados 2015-0002600 y 20150002300. Consejera Ponente:

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. No obstante, otras decisiones de la misma Sección en fechas intermedias a las providencias reseñadas, señalan expresamente que como el acto demandado no produjo efectos jurídicos procede la inhibición por carencia actual de objeto, de donde se deduce que si hubiese producido efectos, procedía un pronunciamiento de fondo. Así, por ejemplo, en fallo de 27 de octubre de 2016, concluyó la Sala que: “ en este caso operó la sustracción de materia debido a que el acto demandado no surtió efectos jurídicos, lo cual hace que exista carencia actual de objeto para el estudio de su legalidad. Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la Sala Plena de esta corporación adoptó un criterio según el cual “De acuerdo con la jurisprudencia contencioso administrativa de esta Corporación, si las causas que originaron el ejercicio del medio de control desaparecen, el juez debe declararse inhibido para resolver el asunto ya que no hay objeto que se sujete a una sentencia.”3 (negrilla fuera de texto) En el mismo sentido, en el fallo de 18 de febrero de 2016, expediente 201200039-04. Consejera Ponente, Rocío Araujo, se analizó el acto demandado pese a que ya no estaba vigente porque produjo efectos jurídicos. Igualmente, en el auto 19 de mayo de 2016, expediente 2016-00038-00, reiterado en el Auto de 30 de junio de 2016. Expediente 2016-00038-00 se indicó expresamente que la renuncia al cargo no impedía el análisis de legalidad del acto de elección, por cuanto este produjo efectos jurídicos. En consecuencia, se considera de suma importancia que la Sección Quinta unifique su criterio en este punto, para determinar si, independientemente de si el 3

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA. Consejero ponente:

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Expediente 66001-23-33-000-2015-00483-01

(Acumulado). Sentencia de 27 de octubre de 2016. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 13 acto electoral demandado produjo o no efectos jurídicos, debe declararse la inhibición por sustracción de materia cuando el mismo ya no produzca efectos, lo que impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, inhibición que se puede declarar en cualquier etapa del proceso y, en consecuencia, no se requiere llegar a la sentencia.

Sobre el particular, esta Agencia del Ministerio Público considera que ante la

revocatoria del acto electoral antes que se profiera el fallo de instancia, corresponde al juez de lo contencioso abstenerse de decidir sobre el fondo del asunto, en tanto, las decisiones sobre la legalidad o no del acto serían innecesarias cuando el acto electoral ya no está produciendo efectos jurídicos y con ello se ha reestablecido el orden jurídico, en tanto el acto ya no existe en el ordenamiento jurídico. Salvo que, por la importancia de la materia, se considere que se impone un pronunciamiento para aclarar o unificar un punto objeto de debate. En el caso de la referencia, no tendría sentido pronunciarse sobre el acto de elección del contralor, en tanto la causa que dio origen a esa elección se dejó sin efectos y fue el juez de tutela quien reestableció el orden jurídico alterado por el juez de primera instancia al revocar su decisión. En ese sentido, no tiene razón de ser la apelación que presentó el apoderado del señor MOISÉS ROPAÍN en el sentido que la revocatoria de la