PGN - DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO-Solicitud de confirmar la sentencia apelada. DEMANDA-En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, el demandante instauró el 7 de septiembre del 2015, demanda en contra del

DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER.

Con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 134 del 18 de febrero de 2015 y del contrato No. 130 del 2015, mediante la cual se adjudicó el proceso de licitación, celebrado entre el consorcio Pavimentar KIVU y el Departamento de Norte de Santander, para la ejecución del proyecto de construcción de la vía de acceso al municipio de Gramalote ubicado en Miraflores, tramo vial MirafloresPuente Cuervo K0+540,00-K9 +423,31. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, se refirió en primer lugar al estudio de legalidad de la Resolución demandada, y solo posteriormente, en el evento que la considere nula, se analizará las pretensiones indemnizatorias y de la nulidad absoluta del aludido contrato estatal. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De acuerdo con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, entre otras. Además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y

operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 RECURSO DE APELACIÓN-Solicita se revoque la sentencia recurrida y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Respecto al tema el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, manifestó que los actos administrativos están dotados de presunción de legalidad, legitimidad, validez, ejecutividad y de justicia. Se le da plena eficacia y obligatoriedad a la actividad de la Administración, suponiendo que todo acto administrativo se elabora conforme al ordenamiento jurídico superior, tratándose de una presunción legal o iuris tantum y no iuris et de iure, vale decir, que admite prueba en contrario y por lo mismo es desvirtuable ante los jueces competentes. MINISTERIO PÚBLICO-Solicita al Honorable Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 11 de agosto de 2022. 2 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501

CONCEPTO No. 008 / 2023

Bogotá D.C., 25 de enero de 2023 Señores Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero Ponente Doctor José Roberto Sáchica Méndez

E. S. D.

Radicado: 54001233300020150037501(69255) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Actor: Gisaico S.A.

Demandado: Departamento de Norte de Santander Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia apelada // No se configuraron los vicios de nulidad alegados por la parte demandante // No se desvirtuó la presunción de legalidad respecto de la resolución de adjudicación expedida por el Departamento de Norte de Santander // No se acreditó vicios de nulidad en el contrato de obra pública No 130 de 2015 // No hay lugar al reconocimiento de perjuicios a título de restablecimiento del derecho.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del patrimonio público.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, la sociedad GISAICO S.A., 3 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 instauró el 7 de septiembre del 2015, demanda en contra del DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 134 del 18 de febrero de 2015 y del contrato No. 130 del 2015 mediante la cual se adjudicó el proceso de licitación, celebrado entre el consorcio Pavimentar KIVU y el Departamento de Norte de Santander, para la ejecución del proyecto de construcción de la vía de acceso al municipio de Gramalote ubicado en Miraflores, tramo vial MirafloresPuente Cuervo K0+540,00-K9 +423,31. Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la propuesta presentada por la demandante dentro de la licitación en mención era viable y la mejor. Y se condene al pago de los perjuicios sufridos por el demandante, al no habérsele adjudicado el contrato en referencia, no obstante ser su propuesta la mejor, perjuicios consistentes en el lucro cesante o utilidades dejadas de percibir, y que se logren demostrar en el proceso.

1.1.1. Concepto de violación La parte demandante se refirió a la falsa motivación y a la infracción de normas. 1.1.1.1. Falsa motivación Que la falsa motivación se presenta en dos modalidades: por error de hecho o por error jurídico, el primero sucede cuando los antecedentes fácticos son distintos a los argumentados por el acto administrativo; el segundo se presenta cuando las normas aplicadas no son las correctas. Que el DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER incurrió en falsa motivación por error de derecho al cometer dos irregularidades, una referente a una interpretación publicada que luego desconoció (la aplicación del porcentaje de los contratos aportados para acreditar experiencia, ejecutados mediante la modalidad de consorcio o unión temporal, tanto al valor del contrato como también 4 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 las cantidades ejecutadas); y otra respecto de una inclusión particular que nunca dio a conocer hasta la evaluación, no incluida en los pliegos que afectaba de manera particular al proponente GISAICO S.A. (posibilidad de cumplimiento de las calidades de experiencia exigidas, específicamente las de concreto para pilas preexcavadas o caisson de 400 o 1000 ML y de concreto 3000 psi o superior de 3700 con un mismo item de un contrato aportado).

Manifiesta que, si los pliegos de condiciones son la base contractual para el desarrollo de la obra puesta en licitación, así como la base para el desarrollo del mismo, el desconocerlos constituye una falsa motivación por error de derecho. Señala que la entidad demandada fundamentó el no otorgamiento de la licitación al proponente GISAICO S.A., por un no cumplimiento de experiencia que, si acreditó, argumentando que no podía demostrar dos items en una misma actividad y aceptó a los demás proponentes, desconociendo su propia interpretación del pliego de condiciones al no aplicarle el porcentaje de participación de los contratos aportados. 1.1.1.2. Infracción de normas Que el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, contempla los principios en que se deben desarrollar las actuaciones que intervienen en la contratación estatal y señala que el proceso de licitación LP-SEG-041-2014, no cumplió íntegramente con las normas imperativas y los principios de la administración, de tal modo que la adjudicación al consorcio PAVIMENTAR-KIVU resulta improcedente y por lo tanto, el acto de adjudicación y el contrato 00130 de 2015 deben ser declarados viciados de nulidad. Que es necesario analizar dos puntos dentro del proceso de adjudicación como son; i) la aplicación del porcentaje de los contratos aportados para acreditar 5 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 experiencia, ejecutados mediante la modalidad de Consorcio o Unión Temporal, tanto al valor del contrato como las cantidades ejecutadas, y ii) la posibilidad de cumplimiento de las calidades de experiencia exigidas específicamente las de Concreto para Pilas Preexcavadas o Caisson de 400M3 o 1000ML y de Concretos 3.000 Psi o superior de M3, con un mismo item de un contrato aportado. i) Que respecto de la aplicación del porcentaje de los contratos aportados para acreditar experiencia, ejecutados mediante la modalidad de consorcio o unión temporal, tanto al valor del contrato como también las cantidades ejecutadas, refiere que la entidad demandada fue clara al responder la pregunta realizada por uno de los proponentes respecto de la aplicación del porcentaje de participación de los contratos en los cuales había participado consorcio o uniones temporales, en cuanto a que dicho porcentaje se aplicaría tanto a los contratos como a las cantidades ejecutadas. Sobre este punto, refiere que ninguno de los proponentes excepto GISAICO S.A., cumplían con la capacidad técnica que los habilitara para poder ser partícipe y ganador de la licitación en cuestión. Que el cambiar la interpretación hecha por la demandada en la citada respuesta, viola el principio de la buena fe, en tanto genera una actuación contradictoria de la administración. ii) Ahora respecto de la posibilidad de cumplimiento de las calidades de experiencia exigidas, específicamente las de concreto para pilas preexcavadas o caisson de 400I\/I3 o 1000ML PSI o superior de M3, con un mismo item de un

contrato aportado, sostiene que si bien la administración interpretó oportunamente el pliego de condiciones y lo dio a conocer a todos los partícipes, varió su comportamiento en el entendido que agregó condiciones adicionales al pliego, inexistentes en su texto al momento de evaluar a los proponentes específicamente para el caso de GISAICO S.A 6 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 Por lo que la administración extralimitó sus funciones y su capacidad como juez del proceso de selección, ya que posterior al momento de cierre de la convocatoria, introdujo elementos no especificados ni clarificados dentro de las condiciones iniciales y complementadas por ella misma, aplicando de manera arbitraria una condición que cambia totalmente la información remitida para los diferentes proponentes, afectando igualmente los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia. Que la Administración falló al no especificar como debían ser acreditados los items en las actividades enlistadas en el punto 7.1, lo cual no puede interpretarse en contra del proponente, pero si observa que el participante en el proceso tiene la suficiente experiencia para realizar las actividades encomendadas, concluye que cumplía los rubros exigidos, aunque fuese en una misma actividad, tal y como lo corrobora el análisis técnico realizado por la Cámara Colombina de Infraestructura

• CCI.

Que, si solo en el momento de la adjudicación la entidad manifiesta que los pliegos eran claros para entender que los items debían ser mostrados en actividades diferentes, surge el cuestionamiento de porqué en una licitación posterior si se realiza esa precisión, lo que evidencia que en los pliegos venideros no era claro para los participantes de la licitación LP-SEG-041-2014 tales circunstancias. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. EL Departamento de Norte de Santander Se opuso a las pretensiones, al considerar que el proceso contractual que desencadenó la adjudicación del contrato numero 00130-2015 a favor del 7 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 consorcio Pavimentar-Kivu desplegado por el DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER a través de la Secretaría General se ajustó a la legalidad de las disposiciones que consagran el régimen contractual de las entidades públicas. Alega “inexistencia del derecho reclamado por la sociedad accionante”, pues el problema no solo se limita a dilucidar si con un mismo contrato se podía acreditar dos actividades, sino además si con ese solo contrato se cumplía con las cantidades exigidas para ellas. Refiere que para acreditar la experiencia requerida en el numeral 7.1 del pliego de

condiciones GISAICO S.A, aportó una certificación expedida por el Secretario de Infraestructura Física del Municipio de Medellín de la cual el Comité Evaluador desde el punto de vista técnico pudo acreditar que: i) el concreto de 3000 Psi para muros de contención en concreto reforzado con una cantidad de 371.59 M3, es válida para la experiencia de concreto de 3.000 Psi, pero la cantidad ejecutada no alcanza para acreditar la experiencia para esta actividad equivalente a 3.700M3, pues solo se acreditaron 371.59M3; ii) que la experiencia establecida para la actividad de concreto de pilas preexcavadas o caisson en la cantidad de 2.694,25 ML, o su equivalente en 6.856,03 M3 de concreto, es válida de acuerdo a la actividad exigida en el pliego de condiciones en una cantidad de 400M3 o 1.000ML, y iii) que esa misma cantidad equivalente en M3 no es válida para acreditar la experiencia en la actividad de Concretos 3.000 Psi o superior > = 3.700M3, la cual conforme a lo establecido en el Informe de Evaluación Técnico, solo logró acreditarse hasta 371.59M3. Sostiene que el proponente GISAICO S.A. con una actividad, no podía acreditar la experiencia en las dos actividades que exigía el pliego de condiciones definitivo en el numeral 7.1, por cuanto, cada una de las actividades exigidas para acreditar la experiencia se encuentran debidamente discriminadas de manera independiente con su unidad de medida y cantidad máxima exigida, precisamente por ser

diferentes en contextura estructural. 8 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 1.2.2. El Consorcio Pavimentar-Kivu: Se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que la propuesta de la demandante no era la más viable, ni la mejor, al no cumplir con los requisitos habilitantes; por lo que los actos administrativos de los cuales se pretende su nulidad se encuentran ajustados a derecho. Que no resulta lógico que las actividades exigidas como experiencia específica se hubiesen señalado de manera independiente en el pliego de condiciones, si se iba a permitir que se acreditaran mediante una misma actividad previamente ejecutada. Que la entidad fue insistente a lo largo del proceso de selección, en que las actividades exigidas como experiencia específica correspondían a los items más representativos de la obra a ejecutar, y que se encontraban previstos en los estudios y diseños entregados por el Fondo de Adaptación, y que es claro que con demostrar la aplicación de concretos para pilas pre-excavadas no se estaba acreditando, al mismo tiempo la aplicación de un concreto convencional, pues son dos actividades técnicamente distintas. Que la sociedad demandante no se encontraba habilitada técnicamente por no cumplir con la experiencia especifica exigida en el pliego de condiciones, al no haber acreditado la ejecución previa de más de 3.700 M3 de “concretos 3.000 Psi

o superior”. Que resultaba evidente que la actividad de “concretos 3.000 Psi o superior” consistía en la aplicación convencional de concreto con resistencia de 3.000 Psi, por lo cual, no podía pretender GISAICO S.A., que la aplicación “Concreto de 21 Mpa para pilas” acreditara al mismo tiempo la aplicación de “concreto 3.000 Psi o 9 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 superior”, pues técnicamente son dos actividades completamente distintas, de las que no puede predicarse de manera alguna una relación de “genero-especie”. Propone como excepciones de mérito: inexistencia del derecho adjudicatario de GISAICO S.A.; presunción de legalidad del acto de adjudicación, ausencia de cumplimiento de la carga probatoria y mala fe por parte de GISAICO S.A. 1.3. Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, se refirió en primer lugar al estudio de legalidad de la Resolución demandada, y solo posteriormente, en el evento que la considere nula, se analizará las pretensiones indemnizatorias y de la nulidad absoluta del aludido contrato estatal 1.3.1. Respecto de los vicios de nulidad alegados - Falsa motivación de los actos administrativos Que el hecho de que la demandante no cumpliera con el requisito de experiencia,

específicamente al no haber acreditado la ejecución de Concretos 3.000 Psi o superior en cantidad de 3.700 M3, pues la actividad acreditada es específica para pilas, por lo que cumplió únicamente con la actividad tercera exigida en el pliego de condiciones, esto es, “Concreto para pilas preexcavadas o Caisson”, razón por la cual no estaba habilitada técnicamente y en ese sentido no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección. Lo cual implica que no podía haber sido la mejor y más ventajosa propuesta para la Administración. Que el Consejo de Estado en relación con la fuerza vinculante del pliego de condiciones, ha señalado que es la “ley del contrato”, al punto de afirmar que "frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer 10 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 aquel”. De esta manera, la intangibilidad del pliego, funge como garantía de “la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros cocontratantes.” Que por lo anterior, concluye el Tribunal, que no es viable la pretensión de nulidad de la Resolución No. 134 del 18 de febrero de 2015, acto mediante el cual se adjudicó el proceso de licitación a la empresa Consorcio Pavimentar – Kivu.

Que bajo esas condiciones resulta inane estudiar la legalidad del contrato celebrado con el CONSORCIO PAVIMENTAR - KIVU, así como determinar si la propuesta presentada por el citado consorcio cumplía con los requisitos habilitantes. Que en relación con el dictamen pericial aportado con la demanda cuyo objeto consistió en determinar si el consorcio Pavimentar – Kivu cumplió o no, con los requisitos solicitados en el pliego de condiciones, se concluyó que dicho Consorcio incumplió con una serie de requisitos, por lo que señala la Sala, que no resulta válido profundizar en los mismos, comoquiera que ni siquiera fueron alegados en la demanda, máxime que como ya se indicó, la sociedad demandante no acreditó encontrarse habilitada técnicamente para continuar en el proceso licitatorio. Bajo esos parámetros, considera la Sala que en el caso bajo estudio deben negarse las súplicas de la demanda, pues la parte actora no ostentó la calidad de ser la mejor propuesta para la Administración, pues ni siquiera acreditó todos los requisitos para ser habilitada en la licitación pública, razón por la cual no hubo lesión alguna a sus derechos subjetivos, contrario a lo pregonado por la sociedad demandante. - Respecto de la violación de las normas En la sentencia no se hizo mención a este aspecto. 11 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 1.4. Recurso de apelación – Parte Demandante Solicita se revoque la sentencia recurrida y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Que en el fallo impugnado, se señaló respecto a la exigencia del pliego de condiciones sobre el “concreto convencional” que es diferente al concreto utilizado en pilas preexcavadas, lo cual generó la confusión que se encuentra en la sentencia al agregar conceptos respecto del material solicitado que en ningún momento se encontraba en los pliegos. Es importante tener claro que en el litigio que nos ocupa no se estaba discutiendo sobre esta diferencia, es decir, no hay duda de que el concreto para pilas puede ser diferente al concreto convencional, el problema radica en que en los pliegos de condiciones, como la misma sentencia lo señaló, que además son el marco contractual que rige la relación entre las partes, solo se exige el cumplimiento de experiencia en una actividad de concretos, sin especificar si es de tipo convencional, para canaletas, muros o cualquier otro uso que se le pueda dar al mismo. Que la palabra convencional surge en el litigio a partir de las declaraciones de los testigos de la parte demandada, haciendo una interpretación extensiva de lo escrito en los pliegos de condiciones, agregando criterios subjetivos, sin desconocer que además, dichos testigos tenían un interés particular en que efectivamente los pliegos pudiesen entenderse de un modo específico, pero alejándose de lo preceptuado por el H. Consejo de Estado en cuanto a la

interpretación y aplicación restrictiva de lo preceptuado en los pliegos de condiciones. 12 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 En este sentido, el motivo de la contratación y del proceso de selección estatal, debe alinearse con lo que se expresa y consagra taxativamente en el pliego de condiciones, para el caso particular: simplemente experiencia en concreto de 3.000 Psi, sin agregarle condiciones adicionales para dicho material, las cuales son introducidas a posteriori de la publicación de los pliegos, de la contratación e incluso de la ejecución de la obra. Ahora, en caso de que se estuviera frente a una cláusula pobre en los pliegos de condiciones, se deberá interpretar según lo dispuesto por el H. Consejo de Estado, quien ha reiterado en su jurisprudencia respecto de este tipo de cláusulas lo siguiente: “Las cláusulas pobres o confusas, que en los pliegos de licitación aparezcan, deben interpretarse en contra de la administración, que fue la que en su momento tuvo todo el tiempo y el equipo de técnicos necesarios para hacerlas cosas bien. El Contratista, al fin y al cabo, llega a la contratación administrativa dominado por los poderes exorbitantes de la administración y haciéndole la venia a

la filosofía que informa a los contratos de adhesión” (negrita fuera de texto) Esta línea jurisprudencial se ha mantenido por el Consejo de Estado, en varios fallos1 en los que se reitera, que cualquier error en los documentos que conforman el pliego de condiciones deberá ser interpretado en contra de la administración. Según lo anterior, la falla u omisión que tuvo la administración al no especificar como debían ser acreditados los items en las actividades enlistadas en el punto 7.1 experiencia de los pliegos referidos, además de no especificar en que tipo de concreto se requería acreditar dicha experiencia, no puede interpretarse en contra del proponente GISAICO S.A., y mucho menos ser complementado durante el proceso judicial por testigos que de manera subjetiva introdujeron criterios adicionales a los consagrados en los pliegos de condiciones. 1 Entre otros, en los fallos, tales como el de Exp. No. 25647 del 24 de julio de 2013 y Exp. No. 26332 del 12 de agosto de 2014 ambos con MP Enrique Gil Botero con MP. Así mismo, mediante Sentencia 15666 del 10 de marzo de 2011, Consejero ponente Danilo Rojas Betancourth, 13 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 Que lo anterior es claro no solo para la parte demandante sino para el a quo, quien

reconoció que: “Para la Sala conforme lo alegó la parte actora en la demanda, en el pliego de condiciones definitivo no se plasmó de manera textual la prohibición de acreditar con un mismo item dos actividades diferentes...”, por lo cual, no se entiende porque se hace una interpretación extensiva de los pliegos en contra de GISAICO S.A. como administrado, y a favor de la administración, alejándose de los criterios plasmados por el Consejo de Estado. El juez de primera instancia igualmente incluye una contradicción al interpretar la declaración del testigo José Fernando Villegas Mortal, al mencionar que: “... a pesar de que indicó que habiéndose construido pilas de 3.000 Psi por 6.800 M3, SE CUMPLIAN LOS REQUERIMIENTOS DE LA LICITACION, no es menos cierto que también indicó que el Concreto de 3.000 Lb es el más genérico de todos los concretos, y que este último puede ser usado para lozas, columnas, vigas, pero que no obstante el concreto para pilas es muy específico.” (Negrilla, mayúscula y subrayado por fuera del texto original). En ese sentido, debía concluirse que si se cumplía con una calidad de Concreto para pilas preexcavadas o Caisson por 6.856 M3 de 21 Mpa que es igual a 3.000 Psi, concreto que es el más especial y técnico en materia de concretos, por lo que se cumplía igualmente con el requisito general de concreto solicitado en los pliegos, el cual simplemente traía una resistencia de 3.000 Psi y en tal sentido fue el testimonio del Ingeniero Villegas Mortal, quien adicionalmente nunca mencionó

que los pliegos hablasen de un concreto convencional o de una condición distinta al concreto como género, condiciones acreditadas debidamente por GISAICO S.A. a través de los contratos aportados y no un concreto específico en función de la forma de disposición o vaciamiento de éste. Que en relación con el aspecto probatorio, yerra el a quo al hacer la apreciación del dictamen pericial allegado, el cual fue sustentado por el perito de la parte demandante, pues se le restó valor probatorio en consideración de los testimonios 14 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (69255) 54001233300020150037501 de Jorge Enrique Arias Sanguino y Edwin Alberto Arrubla Jaramillo, quienes no acreditan suficientemente la calidad de testigos expertos dentro del presente proceso, y no acreditan al menos la experticia, experiencia y conocimiento que poseen para controvertir lo dispuesto dentro del dictamen pericial. Así mismo, como lo señaló el Despacho dentro del fallo impugnando, dichos dictámenes periciales referenciados como prueba, no fueron objetados por la contraparte dentro del proceso, o controvertidos mediante el aporte al proceso de un dictamen pericial que sirviera de fundamento técnico e idóneo para la desestimación de la prueba pericial aportada por la parte demandante; en consecuencia, no existe fundamento desde el punto de vista probatorio para

disminuir el valor del dictamen pericial en consideración de los testimonios antes referidos. Por lo anterior, debe darse el valor probatorio de los dictámenes periciales, elaborados y rendidos por perito con experticia e idóneo para manifestarse sobre el tema específico, esto es, entre otros, respecto de la equiparabilidad entre el concreto para pilas preexcavadas o Caisson por 6.856 M3 de 21 Mpa y Concreto de 3.000 Psi en cantidad de 3.700 M3, el cual fue pretermitido en las conclusiones del Despacho por una supuesta no alusión a las diferencias existentes a las dos actividades, cuando realmente el dictamen iba encaminado a demostrar a que, como estaban consagrados los pliegos de condiciones, no había diferencia entre las actividades de concreto y concreto para pilas preexcavadas, ya que si se cumplía este último, igualmente se estaba cumpliendo el género de concretos. En conclusión, los dictámenes resultaban suficientes para acreditar los fundamentos de la demanda, pues no existe pruebas que los desvirtúen. Por todo lo anterior, no se le debe otorgar valor probatorio a la prueba testimonial aportada por la parte demandada, en consideración de que dichos testimonios no son idóneos desde el punto de vista técnico y contienen una simple interpretación subjetiva de un asunto que en n