PGN - DEMANDA La resolución demandada se le reconoció pensión de jubilación la cual fue im

PROCURADURÍA DE INTERVENCIÓN TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTOEn condición de Ministerio Público y estando en la oportunidad procesal, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto, sobre la referencia de Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDA-La Resolución demandada se le reconoció pensión de jubilación la cual fue impugnada y confirmada en sedes de reposición y apelación, la beneficiaria pidió la reliquidación pensional y le fue negada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 20 de mayo de 2020, negó las pretensiones, y no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN-La demandante impugnó la decisión de primera instancia, con el objeto de que se revoque CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA-Se le solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, que CONFIRME la sentencia de primera y se nieguen las pretensiones de la demanda. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 370-2022 Ministerio Público Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 3096-2022 COLPENSIONES vs. Gladis de Jesús Yañez Sánchez

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CONCEPTO No. 370-2022

Bogotá D.C., 30 de septiembre de 2022 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección

Consejera Ponente: Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez Ciudad RADICADO 47001-23-33-000-2019-00424-01 (3096-2022)

DEMANDANTE COLPENSIONES

DEMANDADA Gladis de Jesús Yañez Sánchez ACCIÓN O MEDIO DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho CONTROL CONTROVERSIA Pensión de Jubilación En la condición de Ministerio Público en el medio de control judicial de la referencia, y estando en la oportunidad procesal, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto1, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La parte demandante en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretendió: 1 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

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Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 370-2022 Ministerio Público Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 3096-2022 COLPENSIONES vs. Gladis de Jesús Yañez Sánchez Página: 3 1.Que se declarara la nulidad de la Resolución No. 8391 del24 de septiembre de 2012, proferida por el Instituto de Seguros Sociales hoy la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación vitalicia a favor de la señora Gladis de Jesús Yañez Sánchez, efectiva a partir del 8 de junio de 2011, aplicando un monto del 75% conforme a la Ley 33 de 1985, con ingreso a la nómina de pensionados en el mes de octubre de 0212. Como restablecimiento del derecho solicitó que se le ordenara a la demanda lo pagado por el reconocimiento pensional desde que se hizo efectiva (8-6-2011), sumas que deberán indexarse. 1.2. Hechos Relevantes. Se destacan como hechos relevantes, los siguientes: -La demandante nació el 8 de junio 1956, mediante la Resolución demandada se le reconoció pensión de jubilación la cual fue impugnada y confirmada en sedes de reposición y apelación, la beneficiaria pidió la reliquidación pensional y le fue negada mediante las Resoluciones: GNR 397750 del 24 de septiembre de 2015; GNR 39972 del 15 de febrero de 2016 que resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión de no

reliquidar; VPB 24344 del 8 de junio de 2016 que resolvió la apelación en el mismo sentido. 1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación. La parte accionante relacionó como normas violadas por el acto administrativo acusado, las siguientes: Las Leyes: 33 de 1985; 71 de 1988; 100 de 1993, Decreto 758 de 1990; 797 de 2003; 1437 de 2011 artículos 93, 97 y; Acto Legislativo 1 de 2005. Explicó las nociones de seguridad social y particularizó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual tuvo término por mandato del Acto Legislativo 1 de 2005 que estableció que quienes al 25 de julio de 2005 tuvieran 750 semanas cotizadas podían mantenerse en dicho régimen de lo contrario perderían ese derecho que no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010 (Parágrafo 4º). El artículo 12 del Decreto 758 de 1990 previó como requisitos para pensionarse: 60 o más años de edad para los varones y 55 o más para las mujeres; un mínimo de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 370-2022 Ministerio Público Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 3096-2022

COLPENSIONES vs. Gladis de Jesús Yañez Sánchez Página: 4 anteriores a la edad exigida, o haber acreditado 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. La Ley 797 de 2003 se refirió a ese tema exigiendo 55 años de edad a las mujeres y 60 años a los hombres, con incrementos a partir del 1º de enero de 2014 en esas edades a 57 y 62 respectivamente; 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo incrementadas desde el 1º de enero de 2005 las semanas en 50 y desde el 1º de enero de 2006 25 semanas hasta llegar a 1300 en 2015. Explicó que el tiempo real o número de días laborados una vez descontados los tiempos simultáneos reportados en las diferentes certificaciones (Tiempo nominalTN-). El tiempo nominal compuesto por todas las certificaciones de tiempos laborados se tiene en cuenta para establecer el I.B.L. y no para sumar las semanas. Al haberse verificado los tiempos del ISS se evidenció que éste incurrió en error al sumar los tiempos simultáneos para la contabilización de semanas, por esto excluyendo uno de los tiempos repetidos daba una afiliación 976 semanas debido a los tiempos simultáneos entre el 1º de julio de 1986 al 1º de abril de 1988 que corresponden a 296 semanas. Se evidenció así que la pensión otorgada lo fue sin el lleno de los requisitos legales, 20 años o 1029 semanas, pues había cotizado 976 porque no podían calcularse tiempos simultáneos pues estos solo se tenían en cuanta para calcular el IBL. 1.4. Contestación de la demanda

La demandada dio respuesta al libelo introductorio, aclarando que laboró para el servicio de Salud del Magdalena desde el 18 de octubre de 1984 hasta el 1º de abril de1988, cuando renunció e inició labore -Fernando Troconishasta el mes de octubre de 2005 en forma ininterrumpida. La accionada superó ampliamente el requisito de las 1029 semanas al trabajar en forma ininterrumpida desde el 18 de octubre de 1984 hasta octubre de 2005 en dos instituciones de salud no simultáneas, es decir, no existieron tiempos simultáneos. En la historia laboral de COLPENSIONES no le fueron contabilizados los siguientes tiempos: mayo a junio de 1999; junio, julio, octubre, de 2000; Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 370-2022 Ministerio Público Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 3096-2022 COLPENSIONES vs. Gladis de Jesús Yañez Sánchez Página: 5 marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2002, es decir 22 meses noviembre y diciembre (94.28 semanas), las cuales sumadas a las 976 da un total de 1070 semanas cotizadas. No se justificó que la entidad del Estado encargada de reconocer las pensiones haya puesto en movimiento el aparato judicial temerariamente buscando provecho de su propia negligencia a pesar de la jurisprudencia de

las tres altas cortes del país frente a la mora patronal en el pago de los aportes a la seguridad social. El Hospital Fernando Troconis incurrió en una mora patronal que quedó en evidencia con la orden de pago No. 0359 del 7 de septiembre de 2005 que dio cuenta de un pago parcial de algunos meses, quedando en mora delos demás, lo cual no podía atribuírsele ni debía soportar la accionada.

Formuló excepción de: Improcedencia de la acción por falta de causa para demandar. 1.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 20 de mayo de 2020, negó las pretensiones, y no condenó en costas.

El Tribunal fijó como problema jurídico el siguiente: “…determinar si se debe declarar o no la nulidad de la Resolución No. 8391 del 24 de septiembre de 2012, por medio de la cual el Instituto de los Seguros sociales hoy COLPENSIONES, reconoció a la señora GLADIS DE JESÚS YAÑEZ SÁNCHEZ una pensión de jubilación.” Destacó algunas pruebas relevantes para decidir; en primer lugar mencionó la certificación expedida por la Secretaría General del Departamento del Magdalena en la se determinó el periodo de labores de la demandada con esa institución desde el 18 de octubre de 1984 hasta el 1º de abril de 1988. Resolución no. 089 del 16 de abril de 1988 por la cual fue nombrada la señora Yañez Sánchez como trabajadora social en el Hospital Fernando Troconis con retroactividad al 1º de abril de 1988. Sobre la excepción a la prohibición de percibir dos asignaciones

provenientes del erario explicó el Tribunal que dicho beneficio está Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 370-2022 Ministerio Público Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 3096-2022 COLPENSIONES vs. Gladis de Jesús Yañez Sánchez Página: 6 limitado al personal que prestaba servicios de carácter asistencial por lo que el trabajo social podía catalogarse dentro de esa excepción. Explicó el régimen de transición de la Ley 100 y pasó al Caso Concreto a dar pro probado que la accionada trabajó en el Hospital Universitario Fernando Troconis hoy E.S.E. Julio Méndez Barreneche del 1º de julio de 1986 hasta el 5 de octubre de 2005 (Folios 41 y 135) y para el Departamento del Magdalena en el ramo de la salud del 18 de octubre de 1984 hasta el 18 de abril de 1988 cuando le fue aceptada la renuncia a partir del 1º de abril de ese mismo mes y año. Laboró entonces simultáneamente en las dos instituciones entre el 18 de abril de 1984 al 1º de abril de 1988 al encontrarse exceptuada de la prohibición de percibir doble erogación del tesoro público por cumplir en forma directa servicios asistenciales como trabajadora social en las entidades prestadoras de servicios de salud. De lo anterior dedujo la parte actora que a la señora Yañez Sánchez no se le podían acumular 296 semanas corridas en ese lapso, lo cual

hacía que no cumpliera con los 20 años exigidos para pensionarse. Estudio este punto el Tribunal para lo que realizó un análisis fundado en un cuadro en el que estableció los periodos de trabajo en las dos instituciones y dedujo que durante 1 año y nueve meses laboró en forma simultánea en aquellas, quedando un total de tiempo servido útil para acumular para efectos pensionales de 20 años, 11 meses y 15días; así es que encontró labores ininterrumpidas por el lapso y por ende la operación hecha por COLPENSIONES era errada por cuanto no eran 296 semanas sino 91.25 semanas, que fueron cotizadas por cada uno de los empleadores, es decir, aportando para 182.5 semanas en ese periodo de simultaneidad. Para efectos pensionales se tiene en cuenta el tiempo real no las semanas cotizadas por lo que esas 182.5 semanas cotizadas son 21 meses los que debían tenerse en cuenta y estos corresponden a 91.25 semanas. Atendiendo la fórmula de cálculo propuesta por la demandante hizo el siguiente ejercicio: TN= 3 años, 5 meses y 13 días + 22 años, 3 meses y 4 días resultado: 22 años 8 meses y 17 días; TR= 22 años 8 meses y 17 días – 1 año y nueve meses, Resultado: 20 años, 11 meses y 17 días. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 370-2022 Ministerio Público

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Cualquiera de las fórmulas desarrolladas arrojan como resultado más de 20 años de servicios y por ende no procede revocar la pensión de la demandada. No encontró las costas causadas ni probadas, por lo tanto no condenó por ese aspecto. 1.6. Recurso de apelación La demandante impugnó la decisión de primera instancia, con el objeto de que se revoque. Expresó que la sentencia impugnada desconoció hechos y derechos, insistió en el argumento que cuando existe simultaneidad de tiempos laborados las diferentes entidades concurren a responder por su cuota parte y volvió a explicar el tiempo nominal (TN) y el tiempo real (TR) para reiterar que los tiempos simultáneos deben ser tenidos en cuenta para calcular el I.B.L., por lo que en el presente caso se demandó en atención a que hechas las operaciones correspondientes se evidenció que la demandada no tiene el derecho a la pensión porque al sumar correctamente los tiempos resultaron 976 semanas debido a los tiempos simultáneos corridos entre el 1º de julio de 1986 (no completó la afirmación). El artículo 1º constitucional fue violado al conceder una pensión de jubilación a quien no cumplió los requisitos, infringiendo el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Planteamiento del problema jurídico Atendiendo el recurso de apelación de la parte demandante, el problema

jurídico en segunda instancia, en términos del artículo 328 del Código General del Proceso, se contrae a determinar si la demandada tiene derecho a la pensión ordinaria de jubilación con la aplicación de las normas de la Ley 33 de 1985 por virtud de la remisión de la Ley 100 de 1993 en su régimen de transición o, si por el contrario, o si tiene razón la parte actora y el tiempo laborado por la señor Yañez Sánchez es insuficiente para cumplir el requisito legal. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 370-2022 Ministerio Público Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 3096-2022 COLPENSIONES vs. Gladis de Jesús Yañez Sánchez

Página: 8 2.2. Tesis del Ministerio Público Para el Ministerio Público, la demandada cumplió con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 porque los tiempos simultáneos tienen valor como tiempo real y se cuentan sencillos a pesar de haber sido cotizados debidamente por cada empleador, pero ese tiempo no se pierde y cuanta por una vez y las cotizaciones para calcular el I.B.L.

2.3. Caso Concreto. La parte vencida en primera instancia impugnó la decisión argumentando, en suma, que la pensión de jubilación fue concedida sin que la beneficiaria

tuviera derecho a la misma por cuanto al restarle los tiempos simultáneos no alcanzó los 20 años exigidos por la Ley 33 de 1985. Por su parte el Tribunal Administrativo del Magdalena estableció con toda claridad que las semanas cotizadas y descontadas por la entidad previsional fueron dobles y obviamente tenían que descontarse sencillas, esto es, 91.25 semanas en vez de 182.5 semanas como hizo COLPENSIONES. La demandante nació el 8 de junio de 1956, laboró para la Secretaría de Salud del Magdalena y para el Hospital Ternando Troconis, se probó que en la primera tomó posesión del cargo el 18 de octubre de 1984 y se mantuvo en dicho empleo hasta el 1º de abril de 1988 conforme a la aceptación de la renuncia mediante la Resolución 458 del 18 de abril de 1988 con retroactividad al 1º de abril mencionado; de manera similar fue nombrada por la segunda institución citada atrás mediante Resolución 089 del 16 de abril de 1988 con retroactividad al 1º de abril del mismo mes y año, permaneciendo allí hasta octubre de 2005. Como se explicó por parte del Tribunal Administrativo de la primera instancia, conforme al ordinal e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 los honorarios devengados por servicios profesionales en salud están excluidos de la regla constitucional de doble erogación del erario. La demandada prestó sus servicios en instituciones del sector salud y su función tuvo relación directa con prestaciones asistenciales en salud por lo cual esos tiempos están habilitados para la aplicación de la excepción.

Se evidenció trabajo simultáneo en los dos entidades antes señaladas en el periodo comprendido entre el 1º de julio de 1986 y el 1º de abril de 1988, los cuales podían ser laborados conforme a la excepción a la regla constitucional y suman 1 año y 9 meses, correspondientes a 91.25 semanas Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 370-2022 Ministerio Público Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 3096-2022 COLPENSIONES vs. Gladis de Jesús Yañez Sánchez Página: 9 y no a 296 como calculó COLPENSIONES, tal como se razonó en la sentencia impugnada. La suma de los tiempos laborados por la accionada ascendieron a 22 años, 11 meses y 17 días, a los cuales se les restan el año y 9 meses simultáneos y resulta como tiempo laborado por la demandada válido para pensión: 20 años, 11 meses y 17 días como se dijo atrás, por tanto su prestación periódica fue concedida en forma legal y adecuada al ordenamiento aplicable al caso, pues no es posible desconocer el tiempo laborado solo que se descuenta el simultáneo pero obvio una sola vez. Considera este Despacho del Ministerio Público que efectivamente los derechos vienen por el acaecimiento de hechos probados e idóneos para acreditar los requisitos previstos por la Ley, en este caso completar los

aportes necesarios, aspectos que si fueron acreditados por la parte demandada y la justicia especial.

III. CONCEPTO De conformidad con los razonamientos expuestos, en cumplimiento de sus funciones de intervención judicial y en defensa del ordenamiento jurídico, interés general, le solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, que CONFIRME la sentencia de primera y se nieguen las. pretensiones de la demanda.

De los H. Consejeros, atentamente,

FERNANDO LOZANO FORERO

Procurador Delegado de Intervención Tercero ante el Consejo de Estado FLF/GARFCarrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co