PGN - DEMANDA Se evidencia la falla de la parte demandante al no haber integrado el listis

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio por muerte Esta Delegada se encuentra en desacuerdo con el sentido del fallo o sentencia objeto del recurso de alzada, en tanto a que éste se encuentra soportado en pruebas oportuna y legalmente aducidas al expediente, pero en donde no se efectuó el análisis probatorio correspondiente, para determinar si existía o no la responsabilidad por la muerte de la paciente, imputable a los médicos que asistieron el parto y el postparto de la mencionada señora. FALLA DEL SERVICIO-La pérdida de oportunidad no es imputable a la demandada Si bien es cierto se tipifica la pérdida de oportunidad, también lo es que no es imputable a la IPS demandada, la cual se avino a los protocolos y atención que le correspondía dentro de las capacidades científicas. Tampoco es imputable al médico que atendió el parto, porque el accidente obstétrico que si bien no es frecuente, no es atribuible a maniobra del médico, sino como lo reza la literatura médica, circunstancia que con mucha frecuencia dentro de esta clase, no es predecible. DEMANDA-Se evidencia la falla de la parte demandante al no haber integrado el listisconsorcio de manera adecuada De otro lado, otra entidad estaba demandada y es la E.P.S. HUMANA VIVIR, frente a la cual no se manifiesta el Tribunal en su Sala de Descongestión, siendo un deber del Juez Colegiado manifestarse en cuanto a todas las personas que integraron el listisconsorcio objeto de la demanda. Para el caso, HUMANA VIVIR cumplió con su obligación al ordenar

la remisión y la histereoctomía, sin que medie prueba alguna de la cual se deduzca que actuó inoportunamente, Se evidencia entonces la falla de la parte demandante, al no haber integrado el listisconsorcio por pasiva de manera adecuada, toda vez que en tratándose de un caso como el objeto de estudio, en donde intervinieron varias IPS o centros hospitalarios, estaba el apoderado en la obligación de demandarlos a todos a fin de determinar en donde se había tipificado el error en la atención o falencia en la prestación del servicio, esto es el sitio en donde medio la falta de cuidado o de prevención del desenlace fatal, esto es en el Hospital San Vicente Paul de Palmira, donde la demora en cuidados y la falta de decisión oportuna e inmediata, prohijaron la muerte de la paciente, tal como se lee en la historia clínica, en concordancia con el informe médico suscrito en el Hospital Benjamin Barney y el testimonio rendido ante el Tribunal por el mismo médico, tal como se alude en el inicio de este análisis. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Por que las decisiones no fueron oportunas según el grado de urgencia y estado crítico de la paciente Por tanto es evidente el error de apreciación en que incurre el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, al no efectuar el análisis objetivo de las pruebas, Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44222 (760012331000200303719 01) deprecando responsabilidad administrativa de la IPS demandada, en donde se actuó de acuerdo a sus recursos y disponibilidades, además de haberlo hecho en el tiempo que correspondía, sin que sea procedente endilgar responsabilidad por hechos coetáneos como la ausencia del chofer de la ambulancia, lo cual fue superado oportunamente o pretender que el accidente obstétrico podía ser predecible. No puede olvidarse que el parto de la señora, había discurrido normalmente en un centro hospitalario de primer nivel, que ante el posterior alumbramiento se produce el accidente obstétrico, donde no era posible efectuar otro tipo de acciones dentro de los protocolos que el intento de reducción que fue infructuoso, pero que uno de los médicos de dicho centro asistencial, auxilió a la paciente con los recursos médicos y humanos posibles hasta entregarla a un centro hospitalario de nivel superior. Se reitera entonces, que la responsabilidad administrativa no podía ser endilgada a esta IPS, sino a la de nivel segundo, esto el Hospital San Vicente de Paúl de Palmira, en donde las decisiones no fueron oportunas, según el grado de urgencia y estado crítico de la paciente, restando oportunidad de vida no solo a una mujer, sino a una madre de la cual dependían dos hijos, razón por la cual, si bien es cierto no fue llamado como demandada esta segunda entidad, al Honorable Consejo de Estado le cabe el derechoobligación de llamar la atención por las prácticas inadecuadas en la atención de pacientes mujeres en los procesos de parto y postparto, ateniéndose a la línea jurisprudencial que de manera juiciosa ha venido explicitando el Consejo de Estado a través de la Sección

Tercera. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 267/2012

Bogotá, D.C., Septiembre 26 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000200303719 01 (44222)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: MARIA RUBIELA GIRALDO DE MONTOYA Y OTROS

DEMANDADO: HOSPITAL BENJAMIN BARNEY GASCA E.S.E., E.P.S.HUMANA VIVIR Sentido de concepto: REVOCAR la decisión objeto del recurso, por cuanto no se demando a la entidad responsable administrativamente/ Pérdida de una oportunidad, por tardía remisión a un centro hospitalario de tercer nivel, por cuenta de la entidad de segundo nivel/ Falla en atención gineco-obstétrica/ Concepto de urgencia médica. /Solicitud de llamar la atención por la falta de atención médica hospitalaria en calidad, a mujeres en estado de embarazo, parto y post parto/ Solicitud de reiterar la subsección la importancia de tutelar la vida e integridad de las mujeres en proceso de gestación, en el

trabajo de parto y en la atención postparto, en razón a que el mayor índice de muertes de mujeres en Colombia, son con ocasión del embarazo, proceso de parto y postparto, pese a que el 97% de estos procesos son atendidos en centros médicos hospitalarios o de atención en salud/. Deber del Juez Colegiado de manifestarse en torno a todas las pretensiones y demandados. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda-Hechos En demanda en ejercicio de acción de reparación directa en contra del Hospital BENJAMIN BARNEY GASCA E.S.E., lo demandantes integrados por MARIA RUBIELA GIRALDO DE MONTOYA, DIDIER DELGADO MENESES y sus hijos los menores XX y XX y XX, solicitaron se declarara la responsabilidad administrativa, por el deceso de la señora ADRIANA MONTOYA GIRALDO, en el proceso postparto, solicitando además el

reconocimiento de perjuicios morales y materiales. 1.2. La contestación de la demanda 1.2.1. La E.S.E. Benjamín Barney Gasca Se opone a las pretensiones, bajo el argumentó de que se trataba de un centro hospitalario de primer grado, es decir de baja complejidad, lo que no permitió ofrecer mayores atenciones, tras la complicación del parto de la señora ADRIANA MONTOYA GIRALDO, quien muere, justificando la demora en su remisión a uno de mayor complejidad, porque primeramente debía ser estabilizada. En igual sentido se orientan los alegatos de conclusión. 1.2.2. La E.P.S. HUMANA VIVIR Pese a que acreditó apoderado, no contestó la demanda. 1.3. La Sentencia objeto del recurso El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, mediante sentencia del 12 de octubre del 2011, declaró responsable a la E.S.E. HOSPITAL BENJAMIN BARNEY GASCA, al considerar por un lado la falta de experiencia del médico que asistió el parto de la paciente, por no haber evaluado de manera oportuna 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44222 (760012331000200303719 01) el alto riesgo obstétrico de ésta y haberla remitido a un centro hospitalario con mejor nivel

de atención, lo que finalmente resulta ser la causa que lleva al deceso, conforme se pudo hacer lectura de las pruebas obrantes en el plenario. Así mismo el Tribunal concede perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, previa cuantificación conforme a las pruebas y el reconocimiento de los perjuicios morales, por las razones de parentesco, conforme a las peticiones presentadas en la demanda (Folios 316 a 322 del Cuaderno del Consejo de Estado). 1.4. La apelación La apoderada de la parte demandante presenta y sustenta el recurso de alzada, analizando los siguientes aspectos, que de manera por demás concreta y soportado en las pruebas. En síntesis manifiesta:

1. El médico que atendió el parto si era suficientemente preparado.

2. La inversión uterina es un accidente en el alumbramiento que en nada tiene que ver la experiencia del galeno.

3. El médico intentó la reducción manual del útero, para poder remitir a la paciente a otro hospital de nivel superior, aspecto que el dictamen manifiesta era el que correspondía al caso.

4. Que todo el personal médico había sido diligente y oportuno en la atención.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 1. ¿Es responsable administrativamente EL HOSPITAL BENJAMIN BARNEY GASCA E.S. E. es responsable por la muerte de la señora ADRIANA MONTOYA, con ocasión del accidente obstétrico de inversión del útero, lo que conllevó a su

muerte tras el proceso de parto? 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44222 (760012331000200303719 01) 2. ¿Es posible declarar que en el caso ocurrió la pérdida de una oportunidad, por el traslado tardío a un centro hospitalario de mayor nivel de complejidad? 3. ¿Es posible derivar responsabilidad compartida de la E.P.S. HUMANA VIVIR, por el deceso de la señora ADRIANA MONTOYA? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.1.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como

simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44222 (760012331000200303719 01) 2.1.2. Pérdida de una oportunidad La falta de atención a las maternas durante el embarazo, en el proceso del parto y posteriormente, ha generado a lo largo y ancho del país alarmas, por cuanto las conductas son atribuibles a la decidía, incumplimiento de los deberes médico asistenciales en cabeza de los galenos y el personal paramédico, que generan las pérdidas de vidas de fetos, mujeres gestantes, en etapa posterior al parto, rupturas de útero y muertes de las mismas mujeres, que en un porcentaje alarmante pueden ser atribuidas a una pérdida de la oportunidad, en otras palabras, a que se hubieran podido evitar los desenlaces si se les hubiera brindado la atención adecuada, la que corresponde a cada una de las circunstancias propias de cada embarazo y parto. Esa pérdida de la oportunidad, no es

más que la falla en la prestación oportuna y adecuada en el servicio, tal como se analiza a continuación. 2.1.3. Atención irregular e inadecuada del servicio médico. En el campo de la asistencia médica, el Consejo de Estado ha venido refiriéndose de manera reiterada, en lo que atañe a la falla en el campo de la obstetricia, por la atención irregular e inadecuada, que ha desembocado en la pérdida de fetos, neonatos, pérdidas de útero e incluso muertes de primigestantes o multigestantes, llamando la atención frente a casos que se tornan frecuentes en la prestación del servicio médico hospitalario. Entre otras dice: “La Sala estima que el asunto debe analizarse con la óptica de la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, por cuanto el daño antijurídico causado a los actores se habría originado en la atención inadecuada e irregular suministrada a la madre de la menor fallecida, mientras aquélla se hallaba en trabajo de parto; al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido1: “La responsabilidad por los daños causados con la actividad médica, por regla general está estructurada por una serie de actuaciones que desembocan en el resultado final y en las que intervienen, en diversos momentos, varios 1 Sentencia de marzo 26 de 2008, exp. 16.085. M.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. 17.512. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44222 (760012331000200303719 01) protagonistas de la misma, desde que la paciente asiste al centro hospitalario, hasta cuando es dada de alta o se produce su deceso. Esa cadena de actuaciones sobre la paciente no es indiferente al resultado final y por ello, la causa petendi en estos juicios debe entenderse comprensiva de todos esos momentos, porque la causa del daño final bien puede provenir de cualquier acción u omisión que se produzca durante todo ese proceso. En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, éste no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado2. En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal. Decía la Sala: ‘La entidad demandada sostiene su inconformidad frente al fallo protestado con el argumento de que la obligación médica es de medio y no de resultado; de tal manera que habrá falla del servicio, no cuando teóricamente era posible evitar el resultado dañoso, sino cuando, dentro de la realidad de los hechos, existió negligencia médica al no aplicar o dejar de aplicar unas técnicas que son comúnmente aceptadas en el medio científico. ‘Es cierto que, en forma pacífica, se ha aceptado la tesis según la cual, por

regla general, en la actividad médica la obligación es de medio, no de resultado; se ha dicho que el compromiso profesional asumido en dicha actividad tiende a la consecución de un resultado, pero sin asegurarlo, pues la medicina no es una ciencia exacta. En otros términos, el galeno no puede comprometer un determinado resultado, porque éste depende no solamente de una adecuada, oportuna y rigurosa actividad médica, sino que tienen incidencia, en mayor o menor nivel, según el caso, otras particularidades que representan lo aleatorio a que se encuentra sujeta dicha actividad y a que se expone el paciente. 2 “En sentencia de 10 de febrero de 2000, exp: 11.878 dijo la Sala: ‘...en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero’, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presenta normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles...En casos como estos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y no con una patología’”.

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44222 (760012331000200303719 01) ‘Sin embargo, en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero’3, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles, como sucedió en el presente caso. En efecto, se trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo y quien durante el curso del proceso de embarazo no registró problemas que ameritaran un tratamiento especial. ‘En casos como éstos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología.

‘Al respecto, el profesor CARLOS ALBERTO GHERSI, señala: ‘... más allá de los riesgos inherentes a todo embarazo y parto -o a pesar de elloslo cierto es que el resultado final lógico de un proceso de gestación que, debidamente asistido y controlado por el médico obstetra, se presenta como normal, habrá de ser el nacimiento de una criatura sana, por ello, ante la frustración de dicho resultado, corresponderá al galeno la acreditación de las circunstancias exculpatorias. Estas deberán reunir, a dichos fines, las características de imprevisibilidad o irresistibilidad propias del caso fortuito’.4 ‘En el caso sub judice, la entidad demandada no ha demostrado que en el proceso de embarazo de la señora MARIA ARACELLY MOLIMA MEJIA, el parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento del niño LUIS CARLOS CATALAN RAMIREZ, se produjeron circunstancias imprevisibles o irresistibles que la liberan de responsabilidad en el ejercicio de la actividad médica, por el resultado de dicho proceso, el cual dejó como secuelas la infertilidad y disminución de la respuesta sexual de la madre y retardo mental severo del niño. ‘Pero más allá, y sin necesidad de recurrir a este tipo de regímenes que se derivan de un tipo específico de obligación, en este caso, no hay duda de 3 MELLONI. Diccionario Médico Ilustrado. T. IV, p. 412. 4 CARLOS ALBERTO GHERSI. Responsabilidad Profesional. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1998, p.

114. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44222 (760012331000200303719 01) que el daño fue producto de una evidente falla del servicio probada, puesto que la parte actora ha demostrado que la administración omitió realizarle a la actora MARIA ARACELLY MOLINA exámenes médicos indispensables para establecer el proceso de su embarazo, con los cuales pudo haberse diagnosticado a tiempo alguna irregularidad y, además, cuando estaba próxima a dar a luz no fue atendida en forma oportuna, siendo que requería asistencia médica urgente. Como esto no se hizo se produjeron las graves consecuencias antes relacionadas tanto para la madre como para el niño. ‘De modo que fue la conducta negligente de la administración la que desencadenó el daño que se reclama, razón por la cual no es necesario acudir ni siquiera al régimen de presunción de falla para deducir su responsabilidad, puesto que la misma está abundantemente probada en el proceso’ 5. No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera

sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla6. En sentencia de 14 de julio de 20057, dijo la Sala: ‘Debe precisarse, en esta oportunidad, que las observaciones efectuadas por la doctrina, que pueden considerarse válidas en cuanto se refieren a la naturaleza especial y particular de la obstetricia, como rama de la medicina que tiene por objeto la atención de un proceso normal y natural, y no de una patología, sólo permitirían, en el caso colombiano, facilitar la demostración de la falla del servicio, que podría acreditarse indiciariamente, cuando dicho proceso no presenta dificultades y, sin embargo, no termina satisfactoriamente. No existe, sin embargo, fundamento normativo para considerar que, en tales eventos, la parte demandante pueda ser exonerada de probar la existencia del citado elemento de la responsabilidad. Y más exigente será, en todo caso, la demostración del mismo, cuando se trate de un embarazo riesgoso o acompañado de alguna patología’. En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del 5 Sentencia de 17 de agosto de 2000. Exp. No. 12.123. 6 Sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp: 14.767. 7 Exp. No. 15.276. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44222 (760012331000200303719 01) daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través

de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica”. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas)8. 2.1.4. Consideración de la perspectiva de género, tal como lo ha desarrollado la Sección Tercera, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado La Subsección A de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, es quizá quien más se ha pronunciado, frente al tema, en cabeza del Consejero Doctor Mauricio Gómez Fajardo. Es así que en el tema de la falla obstétrica, que repercute directamente en la mujer, en la afectación de sus derechos especialmente al embarazo, a una maternidad asistida adecuadamente y al alumbramiento en condiciones de dignidad del hijo; de contera los derechos de la familia, ha recogido diferentes pronunciamientos, en lo que pude ser considerada una línea jurisprudencial, que en la actualidad se torna pacífica.

Veamos: 8 Consejo de Estado. Expediente 19496. Sentencia del 7 de julio de 2011. Consejero Ponente Dr.

Mauricio Gómez Fajardo. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44222 (760012331000200303719 01) “La Subsección estima necesario efectuar algunas consideraciones en torno al deber que el Estado tiene en torno a la protección de los derechos fundamentales de la familia y en particular de la mujer en embarazo, consagrados en los artículos 42 y 43 de la Carta Política. Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, por ejemplo en la sentencia de 7 de mayo de 1993: “4. De los derechos de la mujer en estado de embarazo. 4.1. Fundamentos Constitucionales. Así como sucede con la niñez, la juventud y la tercera edad, la maternidad fue objeto de especial protección en la Constitución de 1.991. Igualmente, dada su estrecha relación con la dignidad de la persona humana consagrada en el artículo 1º de la Carta y la protección a la familia, se estimó que la maternidad debe recibir protección constitucional. El artículo 43 de la Constitución establece: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia Esta disposición no tiene antecedentes en materia constitucional. La necesidad de proteger a las mujeres en estado de embarazo radica en la protección como ‘gestadora de la vida’. Esta condición que por siglos la colocó en una situación de inferioridad, sirve ahora para enaltecerla. (…)La

consagración de la protección de la maternidad constituye una tendencia del derecho internacional contemporáneo, el cual, como se anotó, rige en el orden interno por disposición del artículo 93 de la Constitución Política. La Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, consagra:

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

Y con fundamento en la Declaración, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, establece: Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de