PGN - DEMANDA Una vez presentada interrumpe el término de prescripción de la acción

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Caducidad de la acción proferida oficiosamente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca DEMANDA-Una vez presentada interrumpe el término de prescripción de la acción/INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN-Se surte desde la fecha de notificación de la demanda a los demandados Se debe identificar el momento a partir del cual se predica un efecto interruptor, siendo éste el día en que las notificaciones efectivamente se surten, o con efecto retroactivo al día de presentación de la demanda, si las notificaciones a los demandados se surtió dentro del año siguiente a la notificación que se le hizo al demandante de la misma providencia, o sea que, el demandante cuenta con un (1) año para notificar personalmente a su contraparte la misma providencia admisoria que a él se le notifica, generalmente por estado (15 de septiembre 2009). Dicho de otra manera, si la providencia no existe, o existiendo ella, no se notifica al demandante, éste no asume la carga de tener que notificarla dentro del año a su contraparte destinataria de la misma, para efectos de interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad. ¿Pero dicha carga impuesta al demandante implica la materialización efectiva de la notificación a los demandados para que se den los efectos interruptores? ¿O será una imposición de obligaciones procesales tendientes a procurar un actuar diligente por parte del demandante sin consideración al resultado, es decir, las efectivas notificaciones? ¿Es posible predicar los efectos retroactivos no habiendo sido posible la notificación del auto admisorio a los demandados dentro del término previsto en el artículo 90 del C. de P.C.? .

Al aseverar con anterioridad, que las notificaciones de la demanda a los demandados, no es el único estandarte fundamental de la interrupción de la prescripción e inoperancia de la caducidad, es decir, la interrupción civil ocurrió cuando se presentó la demanda, no obstante la notificación personal se hizo por fuera del otrora término de un año previsto en el artículo 90 del C. de P.C., atendiendo la particular circunstancia de haberse demorado injustificadamente el trámite de notificaciones por una causa imputable al actor, en resumidas palabras y teniendo en cuenta que éste es el punto central del debate, aunque el tema merece una completa y ardua discusión, el eje de partida y momento preciso para entender surtida la interrupción del término de prescripción es, fundamentalmente, la fecha de notificación de la demanda a los demandados. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN-Otra interpretación es desde la fecha de presentación de la demanda/PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO-Se vulnera cuando se desconocen las normas procesales De acuerdo con la interpretación constitucional del artículo 90 del C. de P.C. existe un evento adicional en el que se puede entender interrumpida civilmente la prescripción e impide que se produzca la caducidad desde la fecha de presentación de la demanda, sin necesidad de verificar objetivamente la existencia del acto procesal de notificación al demandado dentro del término previsto para ello en el artículo 90 ibídem, la actuación no diligente del demandante quien debió haber cumplido a tiempo y a cabalidad con sus cargas procesales (procurar la notificación oportuna). Desconocer las normas procesales

además implica vulneración del principio constitucional del debido proceso artículo 29 de la Constitución Política. 2 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139) Rzo CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139)

Rzo PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 061 /2014

Bogotá, 4 de abril de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

REF: Proceso No. 250002326000200501449 -01 (49139)

Acción: Repetición ACTOR: NaciónFondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República.

Demandada: María Jesús Ortiz Quintero y otros.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido. / Una vez presentada la demanda, interrumpe el término de prescripción de la acción. / Las notificaciones a los demandados deben hacerse dentro del año siguiente al auto que admitió la demanda (art. 90 del C. de P. C.). / Se puede interrumpir civilmente la prescripción e impedir que se produzca la caducidad desde la fecha de presentación de la demanda siempre y cuando se acredite la actuación diligente del actor y por haber cumplido con sus cargas procesales tales como la presentación en tiempo de la demanda y procurar la notificación a los demandados.-

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES I.1. La demandahechos La señora Evelin de Jesús Toro Ayus instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual culminó con sentencia del 1º de noviembre de 2001, en la que se dispuso el reintegro de la demandante y se

4 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139) Rzo condenó al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República al pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de pagar desde la fecha de la desvinculación hasta la de reintegro, descontando la indemnización de reintegro, decisión que fue confirmada en proveído del 6 de febrero de 2003 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado. El 15 de junio de 2005 el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República solicitó declarar la responsabilidad solidaria de los señores María de Jesús Ortiz Quintero, Mario Jiménez Gayón y Camilo Escobar Plata y condenarlos al pago de $118.905.325. , cancelados por el fondo a la señora Evelin de Jesús 13 Toro y $10.804.300,oo, suma pagada al Fondo de Pensiones Porvenir por

concepto de aporte a pensiones y al fondo de solidaridad pensional respectivo, en cumplimiento de la sentencia de 1 de noviembre de 2001 proferida por la Subsección B de la sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 00-03006.- I.2. La contestación de la demanda La parte demandada no contestó la demanda por lo que fue representada por curador ad litem, quien respondió manifestando no constarle los hechos, por lo que se atenía a lo que se probara en el proceso. I.3. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección C de Descongestión, dictó fallo el 12 de agosto de 2013 declarando oficiosamente la caducidad de la acción, y dijo que mediante Resolución No. 273 del 15 de diciembre de 2004, el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República reconoció y ordenó pagar a la señora Evelin de Jesús Toro Ayus la suma de $18.905.325. mediante consignación en la cuenta No. 626000509 13 abierta a nombre de su apoderada de confianza en el Banco BBVA, ya la suma de 5 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139) Rzo $19.804.300,oo al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. por concepto de aportes a pensiones y al fondo de solidaridad pensional; sin embargo, no hay prueba de que tales pagos se hayan realizado conforme a lo ordenado en el acto administrativo en mención. En consecuencia, al no haberse acreditado el pago efectivo de la condena, el

término de caducidad de la acción de repetición en el presente asunto se contabiliza a partir del vencimiento del término de 18 meses con que contaba la entidad para el pago, eso es, del 26 de febrero de 2005. Esto significa que la caducidad de la acción de repetición en el presente asunto se contabiliza entre el 27 de febrero de 2005 y el 27 de febrero de 2007, por lo tanto, la demanda del 15 de junio de 2005 fue presentada dentro del término consagrado en el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 678 de 2001. El artículo 94 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, determina que la presentación de la demanda impide que se produzca la caducidad “siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante: pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado”. Es de anotar, que en la contabilización del término de caducidad no se tuvo en cuenta las actuaciones surtidas el 4 de agosto de 2005 y el 10 de septiembre de 2009 por parte de los juzgados 9º y 33 Administrativo del Circuito de Bogotá, como quiera que la misma fue declarada nula y en la última fecha se avocó el conocimiento en primera instancia por parte de esta Corporación. 6 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139)

Rzo I.4. Recurso de apelación El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo adverso a los intereses de su representada, y dijo que el 15 de junio de 2005 el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, a través de su apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición demandó a los señores María Jesús Ortiz Quintero, Mario Jiménez Gayón y Camilo Escobar Plata con el fin de que se les declarara responsables y se les condenaran a pagar los perjuicios ocasionados a la entidad, atribuidos a la condena que se ordenó cancelar a Evelyn de Jesús Toro Ayus, durante casi cinco años por todos los traslados del expediente en los diferentes despachos. El 10 de septiembre de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó el conocimiento en primera instancia y ordenó notificar a los demandados (fl.90 ccopias). Se ordenó emplazar a los demandados y nombrarles posteriormente curador ad litem hasta abril de 2012, es decir, un año después, ya que después de varios intentos de notificación no se les pudo ubicar, pues no vivían en el lugar de residencia investigado por la entidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

II.1. Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: II.1.1. ¿Operó el fenómeno de la caducidad de la acción de repetición? II.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público.

2.2.1. Caducidad de la acción Al respecto, se ha pronunciado el Consejo de Estado, en Sentencia de 8 de Julio de 2009, Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, de la siguiente forma: 7 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139) Rzo “…La figura de la caducidad se configura cuando el plazo establecido por la ley para instaurar algún tipo de acción ha vencido. La caducidad de la acción es un fenómeno jurídico en virtud del cual el titular de una acción pierde la facultad de acudir ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Así, para que opere la caducidad deben concurrir dos supuestos: i) el transcurso del tiempo y ii) el no ejercicio de la acción. Los términos para promover acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están edificados sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo e invariable para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. La facultad potestativa de accionar comienza con el plazo prefijado por la ley y nada obsta para que se ejerza desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, por tanto, el fenómeno de la caducidad de las acciones judiciales opera de pleno derecho, pues contiene plazos fatales no susceptibles de interrupción ni de suspensión, salvo en los casos expresamente determinados en la ley. Respecto de la acción de repetición, el numeral noveno del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, establecen

lo siguiente: “La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”. (…) del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar que existen dos momentos a partir de los cuales empieza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) desde el día siguiente al vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C. C. A. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-832 de 2001, al analizar el tema de la caducidad en la acción de repetición declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, bajo el presupuesto de que: “(...) el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” (se resalta). Como puede apreciarse, la Corte señaló que el plazo máximo que tiene la entidad para efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del C. C. A., según el cual la entidad pública cuenta con 18 meses para cancelar las condenas impuestas en su contra, de manera que una vez vencido ese término comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. ...La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la

acción de repetición y del llamamiento en garantía con tales propósitos; fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; (….) La expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente o ex agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política. Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con anterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, tal como ocurrió en el caso que aquí estudia la Sala, dado que los actos administrativos que fueron anulados y que dieron lugar a la imposición de una condena se profirieron en el año de 1989,

las normas sustanciales aplicables para dilucidar los ahora demandados actuaron con culpa grave o con dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil, en su artículo 63, sin que sea posible aplicar, en consecuencia, las presunciones de responsabilidad previstas en la Ley 678 de 2001….” 8 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139) Rzo “El artículo 94 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, determina que la presentación de la demanda impide que se produzca la caducidad “siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante: pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado”. 2.3. Pruebas obrantes en el proceso En el plenario existen las siguientes:  Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección Segunda Subsección “B” de fecha 6 de febrero de 2003, mediante la cual confirma el fallo apelado (fls. 36 a 52 cde copias), por medio del cual se ordena restablecer el derecho a Evelin de Jesús Toro.  Resolución 273 del 15 de diciembre de 2004 del Gerente (E) del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República “por la cual se paga

una indemnización en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca”. Ordenó el pago de $ 118.905.325. a favor de Evelin de 13 Jesús Toro y la suma de $10.804.300. al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. 00 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, esta Delegada encuentra que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada conforme a los siguientes planteamientos: El asunto central que sirve de fundamento a la impugnación lo constituye el relacionado con la caducidad de la acción proferida oficiosamente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Corresponde a esta Delegada, abordar el 9 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139) Rzo estudio de dicho fenómeno en el caso concreto con el fin de determinar si, como lo sostuvo el Tribunal de instancia, efectivamente ocurrió tal fenómeno. Al decidir la cuestión en primera instancia, el Tribunal consideró que aunque la demanda se presentó dentro del término legal, previsto en el artículo 136-9 del C.C.A., " El artículo 94 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, determina que la presentación de la demanda impide que se produzca la caducidad “siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante: pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al

demandado”. La Nación – Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, presentó demanda de acción de repetición contra los señores María Jesús Ortiz Quintero, Mario Jiménez Gayón y Camilo Escobar Plata el 10 de septiembre de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A avocó el conocimiento (fl.90 ccopias). El 23 de septiembre de 2010 el Tribunal requirió al apoderado de la parte actora para que depositara por concepto de gastos procesales y notificaciones la suma de $139.000.00. El 19 de mayo de 2011 el Tribunal a-quo puso en conocimiento de la demandante las constancias de devoluciones de las notificaciones emitidas por la compañía de mensajería Servientrega S.A., para que realizara las gestiones necesarias que permitieran la notificación a los demandados. El 29 de noviembre de 2011 se fijó la lista para emplazamiento a los demandados (fl. 136 c-copias) y hasta el 01 de junio de 2012 el curador ad – litem dio contestación a la demanda (fls. 152 y 153 c-copias). 10 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139) Rzo Desde la presentación de la demanda y/o el auto que avocó conocimiento, hasta la ejecutoria del auto admisorio de la misma, existirá siempre una providencia judicial (auto admisorio) que involucra a los demandados desde el principio y, en consecuencia, el demandante sabe a quién y cuándo debe notificarse dicha providencia para lograr los efectos de interrupción de la prescripción o inoperancia

de la caducidad que persigue, al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 del C. de P.C., prevé que “La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado.”. Es necesario, previa la consideración del planteamiento y respectiva solución del problema jurídico abordado, tener en cuenta que existe un punto de partida indispensable para emprender un completo análisis jurídico sobre el tema de la interrupción de la prescripción e inoperancia de la caducidad, que implica un cabal entendimiento de lo legalmente reglado por el artículo 90 del C. de P.C. Esto, por cuanto se debe identificar el momento a partir del cual se predica un efecto interruptor, siendo éste el día en que las notificaciones efectivamente se surten, o con efecto retroactivo al día de presentación de la demanda, si las notificaciones a los demandados se surtió dentro del año siguiente a la notificación que se le hizo al demandante de la misma providencia, o sea que, el demandante cuenta con un (1) año para notificar personalmente a su contraparte la misma providencia admisoria que a él se le notifica, generalmente por estado (15 de septiembre 2009). Dicho de otra manera, si la providencia no existe, o existiendo

ella, no se notifica al demandante, éste no asume la carga de tener que notificarla dentro del año a su contraparte destinataria de la misma, para efectos de interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad. ¿Pero dicha carga impuesta al demandante implica la materialización efectiva de la notificación a los 11 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139) Rzo demandados para que se den los efectos interruptores? ¿O será una imposición de obligaciones procesales tendientes a procurar un actuar diligente por parte del demandante sin consideración al resultado, es decir, las efectivas notificaciones? ¿Es posible predicar los efectos retroactivos no habiendo sido posible la notificación del auto admisorio a los demandados dentro del término previsto en el artículo 90 del C. de P.C.? . Al aseverar con anterioridad, que las notificaciones de la demanda a los demandados, no es el único estandarte fundamental de la interrupción de la prescripción e inoperancia de la caducidad, es decir, la interrupción civil ocurrió cuando se presentó la demanda, no obstante la notificación personal se hizo por fuera del otrora término de un año previsto en el artículo 90 del C. de P.C., atendiendo la particular circunstancia de haberse demorado injustificadamente el trámite de notificaciones por una causa imputable al actor, en resumidas palabras y teniendo en cuenta que éste es el punto central del debate, aunque el tema merece una completa y ardua discusión, el eje de partida y momento preciso para entender surtida la interrupción del término de prescripción es, fundamentalmente, la fecha de notificación de la demanda a los demandados.

En conclusión, de acuerdo con la interpretación constitucional del artículo 90 del C. de P.C. existe un evento adicional en el que se puede entender interrumpida civilmente la prescripción e impide que se produzca la caducidad desde la fecha de presentación de la demanda, sin necesidad de verificar objetivamente la existencia del acto procesal de notificación al demandado dentro del término previsto para ello en el artículo 90 ibídem, la actuación no diligente del demandante quien debió haber cumplido a tiempo y a cabalidad con sus cargas procesales ( procurar la notificación oportuna). Desconocer las normas procesales además implica vulneración del principio constitucional del debido proceso artículo 29 de la Constitución Política. 12 Exp. No. 250002326000200501449-01(49139) Rzo La Procuraduría General de la Nación, en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se declaren imprósperas las pretensiones de la acción de repetición de la referencia, confirmar el fallo apelado.

III. CONCLUSIÓN Efectuado el análisis que antecede, esta Delegada del Ministerio Público solicita a esa alta Corporación, confirmar la sentencia recurrida proferida por el Tribunal

Contencioso Administrativo de Cundinamarca. De la H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado