PGN - DEMANDADO No aparece probada la intención deliberada de producir daño

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso de dinero por pago de condena dentro de proceso de reparación directa ACCIÓN DE REPETICIÓN-Su fin es obtener reembolso de lo que el Estado ha pagado por hecho antijurídico por acción u omisión de servidor público ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos esenciales según regulación legal y jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se encuentran acreditados la calidad de agente estatal del demandado y la existencia de la condena Dentro de las presentes diligencias no obra prueba documental ni testimonial, que acredite la fecha de vinculación y/o desvinculación del soldado…. a las Filas del Ejército Nacional, desconociéndose su forma de ingreso, pues lo único que obra es la copia de la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá del 4 de septiembre de 2003 mediante la cual se falló el proceso de reparación directa contra el Ejército Nacional, en la que se hace referencia al informe administrativo por lesiones personales No 002 del día 1 de marzo de 1999, emitido por el Teniente Coronel…. Comandante del Batallón de Ingenieros Liborio Mejía…… ….. Aceptando en gracia de discusión la existencia del informe como prueba en el proceso de reparación directa, de él se puede inferir hipotéticamente el vínculo del demandado…..con el Ejército Nacional para la época en que sucedieron los hechos, con lo que se tendría por acreditada la calidad de agente Estatal, sin embargo veamos si los demás requisitos para la prosperidad de la acción de repetición se cumplen o no, como lo sugiere la apelante o como lo dedujo el a quo en la sentencia

impugnada. PAGO DE LA CONDENA-No se aportó prueba idónea que la acredite …En aplicación del precedente judicial, se concluye que los documentos aportados por la parte actora para demostrar el pago de la condena impuesta no constituyen prueba de ello, toda vez que de su contenido no es posible deducir dicho pago efectivo en los términos de la jurisprudencia. No constituye prueba del pago efectivo de una condena la existencia de documentos emitidos por la entidad que así lo indiquen, pues se requiere, además, la evidencia de que el beneficiario lo recibió a satisfacción, o la constancia del banco de haber recibido la transferencia en la cuenta bancaria para con ello dar fe del recibo a satisfacción del dinero o la transferencia bancaria recibida. Ciertamente, una cosa es que a través de la documentación antes señalada aparezca demostrado que el Ejército Nacional adelantó los trámites internos para desembolsar el dinero –lo cual no se discutey otra muy distinta, que haya evidencia acerca de que los beneficiarios lo recibieron por cualquier medio transaccional, aspecto probatorio del cual carece la actuación y que resulta indispensable para demostrar el daño patrimonial en cabeza de la entidad pública, de lo cual se infiere que dicho elemento no se encuentra debidamente acreditado en el proceso. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2018-429897DAÑO ANTIJURÍDICO-De acuerdo a la fecha de ocurrencia de su hecho generador no es aplicable presunción de actuación dolosa o culposa/DOLO Y CULPA GRAVE-Debe demostrarse en el sub lite En el caso examinado aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 1 de marzo de 1999, cuando….. se encontraba haciéndole aseo a su arma de dotación de repente se le disparó impactando en las piernas del también soldado….., ocasionándole lesiones personales por las que fue condenada la Nación – Ejército Nacional al pago de una suma dineraria, la cual aspira a recuperar mediante este medio de control. Como en el sub lite el hecho generador del daño tuvo como fecha de ocurrencia el día 1 de marzo de 1999, este proceso ha de regirse por las normas contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política y como quiera que ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, esto es, antes del 4 de agosto de 2001, es evidente que no resultan aplicables las conductas en las que se presume la actuación dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño y por ende debe demostrarse el dolo y/o la culpa grave. Empero, en materia procesal, el caso se debe tramitar con sujeción a la Ley 678 de 2001, por tratarse de una norma de aplicación inmediata y de orden público, tal como lo ha interpretado el H. Consejo de Estado DOLO Y CULPA-Definición según regulación legal DOLO Y CULPA GRAVE-Para determinarlos se debe acudir a regulación

contenida en Constitución Política y Código Civil ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se debe probar el elemento subjetivo respecto de la responsabilidad del demandado DEMANDADO-No aparece probada la intención deliberada de producir daño Así las cosas, dentro del material probatorio allegado esta agencia del Ministerio Público, no advierte prueba alguna que demuestre cuáles fueron las causas del disparo del proyectil recibido por el soldado……,el nivel de entrenamiento del demandado en el manejo de las armas, la prueba técnica de balística para demostrar la causa del disparo y del buen funcionamiento del arma, no aparece demostrada la intención deliberada de producir el daño por parte del demandado, así como tampoco, desvirtuada la ocurrencia de una causal excluyente como sería la fuerza mayor o el caso fortuito, de lo que resulta necesario concluir que la demandante no demostró ni la culpa personal ni el dolo del demandante en la atribución de los hechos objeto de cuestionamiento. En recientes pronunciamientos, el Consejo de Estado ha conminado a las entidades públicas a efectuar una verdadera vigilancia y control de la actividad procesal en la interposición de la acción de repetición, dada la acostumbrada negligencia en la presentación de las pruebas para demostrar sus presupuestos, que ha derivado en la falta de efectividad de las pretensiones con la consecuente pérdida de la 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159)

5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2018-429897 posibilidad de recuperación de los recursos públicos comprometidos, además del desgaste y congestión en la administración de justicia y el despilfarro de los costos administrativos asociados a la interposición de demandas solo para cumplir con el mandato legal ACCIÓN DE REPETICIÓN-No hay lugar a su prosperidad al no demostrarse ni el pago ni el elemento subjetivo de responsabilidad del demandado De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada, no se encuentra demostrado, ni el pago, ni el elemento subjetivo de la responsabilidad individual del demandado y por ende no hay lugar a la prosperidad de la acción de repetición en contra del demandado. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a esa H. Corporación que en este evento

SE CONFIRME LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA

3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159)

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Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018 Doctor

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B Consejo de Estado

E. S. D.

Ref.: Concepto 18-103

Acción de Repetición: 18001233100020110042001 (61159)

Actor: Ministerio de la DefensaEjercito Nacional

Demandado: Armando Lopez Fierro Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la Entidad demandante, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES. 1-. Demanda La NaciónMinisterio de la Defensa -Ejército Nacional, por medio de apoderado judicial el 9 de noviembre de 2008 presentó demanda de repetición contra ARMANDO LÓPEZ FIERRO, para que se le declare responsable por los perjuicios ocasionados a la Nación -Ministerio de la Defensa Nacional; por su actuar culposo en los hechos que dieron lugar a la condena proferida por el H. Tribunal de Caquetá donde es actor DEIBER ESQUIVEL TOVAR dentro del proceso de reparación directa. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita se condene al demandado a pagar a la entidad demandante la suma de ($67.208.291.87), a favor del Ministerio de la DefensaEjército Nacional, misma cantidad de dinero que pagó esta entidad al señor DEIVER ESQUIVEL TOVAR y otros, como consecuencia de las lesiones con arma de fuego causadas. 2-. Contestación de la demanda

A través de curador ad litem contestó la demanda allanándose a los hechos manifestando estarse a lo que resulte probado; no obstante formuló las 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2018-429897 excepciones fuerza mayor y la falta de los requisitos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición. En efecto afirma que el actuar del soldado Armando López se enmarca dentro del hecho inesperado e imprevisible constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, por cuanto no quizó el resultado lo que desvirtúa el dolo o la culpa grave en su actuar, razón por la que considera que no se encuentran reunidos los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición. 3-. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo Sala Transitoria, con sede en Bogotá mediante sentencia del 31 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) luego, al examinar los medios probatorios aportados por la parte demandante al presente plenario, la Sala sólo puede concluir que, correspondiéndole al deudor la carga de probar el pago que se reclama; en el sub judice, no se demostró por parte del Ministerio de la Defensa Ejército Nacional, que hubiera cumplido con su obligación de pagar la indemnización a la beneficiaria indicada en la sentencia proferida el día 4 de

septiembre de 2003. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que al haberse aducido en los mencionados documentos que los pagos se efectuarían en las cuentas bancarias relacionadas en la Resolución No 1594 de 2004, no se allegó reporte bancario de tales movimientos contables respecto de las referidas cuentas bancarias. Por lo anterior, debe concluir la Sala, que no se demostró la ocurrencia de los presupuestos objetivos de responsabilidad patrimonial del agente del Estado, por no haberse acreditado el pago efectivo de la sentencia de condena (…) Aduce que el comportamiento del señor Armando López Fierro resulta imprudente y por lo tanto su conducta culposa, pues según lo refiere el fallo de condena en contra de la entidad da cuenta que el hecho se produjo cuando este se hallaba manipulando el arma de dotación, esto es limpiando la misma, y se le disparó. No obstante haberse plasmado tal circunstancia en la decisión de condena contra la entidad, debe recordar la Sala que la misma al tenor de los antecedentes jurisprudenciales precitados no puede tenerse como prueba de la culpa grave en la que se indica actuó ARMANDO LÓPEZ FIERRO, por cuanto una es la responsabilidad que se debate en sede de reparación y otra distinta en sede de repetición en la que ha de probarse el actuar gravemente culposo del agente del estado. Es así que dentro del 5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159)

5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2018-429897 presente asunto no se tiene conocimiento de cuál era el grado de instrucción en armas que había recibido el señor Armando López Fierro, para la fecha de los hechos, el tiempo que llevaba vinculado como soldado, para de ahí evidenciar cuál podía ser el nivel de entrenamiento, y tampoco se conocen los aspectos particulares en los que accionó el arma, para dilucidar a partir de ello la eventual culpa grave en la que se indica actuó. En consecuencia, al no hallar acreditado la Sala el elemento subjetivo de la existencia de dolo o culpa grave en cabeza del aquí demandado al momento de adoptar la decisión que motivó la condena en contra de la entidad demandante, habrán de negarse las pretensiones de la demanda. Conviene indicar que la Sala no puede tener como demostrados los hechos narrados en el líbelo y en los alegatos de conclusión relacionados con la responsabilidad del demandado, basándose en las solas afirmaciones que allí se hicieron, puesto que solo puede adoptar decisiones de fondo a la luz de la verdad procesal, contenida en el material probatorio allegado al proceso de manera legal y oportuna, tal y como lo dispone el artículo 164 del Código General del Proceso, al preceptuar que: Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, adicionalmente, a las partes les corresponde, por disposición legal, la prueba de sus afirmaciones o de los hechos que aducen, pues así lo establece el artículo 167 del CGP que señala: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

En mérito de lo expuesto se falla Primero: Negar las pretensiones de la demanda en los términos antes expuestos” 4-. Recurso de apelación La entidad demandante apeló el fallo de primera instancia, solicitando la revocatoria, por considerar que con las pruebas documentales aportadas no solamente se acredita el pago, sino también los demás elementos estructuradores del medio de control de repetición. Que el pago se acredita con la certificación de la Tesorería del Ministerio de la Defensa, en la que se indica que se canceló al señor Ramiro Ignacio Dueñas el valor indicado en la resolución No 1594 del 20 de diciembre de 2004 a la cuenta No 960002250 del Banco Davivienda el 28 de diciembre de 2004 y a la doctora Eliana Patricia Quintero, la suma indicada en la precitada resolución mediante comprobante de egreso 6121 del 28 de diciembre de 2004 a la cuenta 177049860 del Bancolombia el 29 de diciembre de 2004 a través de la Dirección de la Tesorería Nacional. 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159)

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Que conforme lo anterior no es aceptable que se exija por parte del a quo el paz y salvo del acreedor, documento difícil de acreditar en estas instancias, pues el pago en los últimos años se viene haciendo a través de un documento electrónico. Así mismo, considera que del material probatorio allegado se puede

evidenciar que se encuentran reunidos los elementos para la prosperidad de la acción de repetición en contra de Armando López Fierro, ya que en las pruebas se encuentra demostrada la conducta imprudente desproporcionada y arbitraria violatoria de las normas sobre seguridad del armamento, pues en estas se acredita que el precitado señor culposamente le ocasionó al señor Deiver Esquivel Tovar, las lesiones con su arma de dotación oficial. Finalmente reitera que en el presente caso se dan los presupuestos necesarios para que sea revocado el fallo de primera instancia, pues es un hecho cierto la demostración de la antijuridicidad del daño imputable a la entidad demandada y que dicho daño devino en ejercicio y con ocasión de funciones militares, de lo cual da cuenta la Resolución No 1594 fechada del 20 de diciembre de 2004, por medio de la que la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de la Defensa Nacional dio cumplimiento a la condena impuesta por parte del Tribunal Administrativo del Caquetá.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se encuentran reunidos los requisitos para la procedibilidad de la acción de repetición adelantada en contra de Armando Lopez Fierro por la irregularidad cometida con su arma de dotación oficial?

ANÁLISIS JURÍDICO La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas. Es por ello que en el proceso se

debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor, en los términos previstos por el artículo 90 superior. En el caso examinado aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 1 de marzo de 1999, cuando Armando Lopez Fierro se encontraba haciéndole aseo a su arma de dotación de repente se le disparó impactando en las piernas del también soldado Deiver Esquivel Tovar, ocasionándole lesiones personales por las que fue condenada la Nación – Ejército Nacional al pago de una suma dineraria, la cual aspira a recuperar mediante este medio de control. 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159)

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Como en el sub lite el hecho generador del daño tuvo como fecha de ocurrencia el día 1 de marzo de 1999, este proceso ha de regirse por las normas contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política1 y como quiera que ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, esto es, antes del 4 de agosto de 2001, es evidente que no resultan aplicables las conductas en las que se presume la actuación dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño y por ende debe demostrarse el dolo y/o la culpa grave. Empero, en materia procesal, el caso se debe tramitar con sujeción a la Ley

678 de 2001, por tratarse de una norma de aplicación inmediata y de orden público, tal como lo ha interpretado el H. Consejo de Estado: “i) En cuanto a las normas sustanciales, se tiene que las normas aplicables para dilucidar si el demandado actúo con culpa grave o con dolo, serán las vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente estatal. “ii) En cuanto a las normas procesales, por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha vigencia, con excepción de ‘los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas’, los cuales ‘se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación’2. En consecuencia, en relación con los aspectos sustanciales, además de las normas constitucionales pertinentes, resultan aplicables al presente caso, por tratarse el fondo de la litis de la responsabilidad patrimonial presuntamente generada a raíz de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter laboral proferido el 25 de octubre de 1995, las normas generales contenidas en el C. C. A., Decreto-ley 01 de 1984, vigentes al momento de expedición del acto cuya declaratoria de nulidad dio origen a la acción que ocupa la atención de la Sala… De otra parte, en cuanto a las normas procesales, se ha de

aplicar lo dispuesto en el C. C. A., y en la Ley 678, que entró en 1 Constitución Política Artículo 90. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” 2 Artículo 40 de la Ley 153 de 1887. (pie de página de la cita) 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2018-429897 vigencia el día 4 de agosto de 2001…”3 (negrillas fuera del texto original). Con fundamento en lo anterior, para determinar el dolo o la culpa grave se debe acudir a la regulación contenida en los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 63 del Código Civil. En cuanto a la vigencia y aplicación del nuevo CPACA o (ley 1437 de 2011), su artículo 308 dispuso lo siguiente: “Art. 308. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la

entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente seguirán rigiéndose y culminarán con el régimen jurídico anterior.” Elementos Esenciales de la Acción de Repetición De las normas mencionadas y de la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contencioso administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa, haya ocasionado o dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, que implica un menoscabo del patrimonio público4. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena. La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado deben ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de octubre de 2007, expediente: 22.098, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Ver también la Sentencia del

Consejo de Estado del 12 de octubre de 2017, Exp. 44818 y la Sentencia del 28 de febrero de 2011 Exp. 34816. 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2018-429897 de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables5. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria, conciliación u otra forma de solución del conflicto, en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, así como el

pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa del agente estatal, es el 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 41001-23-31-000-1995-0835401(24844): “En aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir. (…) Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o

dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.” 5 Sobre el particular, consultar la sentencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2016, exp. 52021. 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2018-429897 elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente6, elementos que serán analizados en este mismo concepto. (i) La calidad de agente estatal del demandado. Dentro de las presentes diligencias no obra prueba documental ni testimonial, que acredite la fecha de vinculación y/o desvinculación del soldado Armando López Fierro a las Filas del Ejército Nacional, desconociéndose su forma de ingreso, pues lo único que obra es la copia de la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá del 4 de septiembre de 2003 mediante la cual se falló el proceso de reparación directa contra el Ejército Nacional, en la que se hace referencia al informe administrativo por lesiones personales No 002 del día 1 de marzo de 1999, emitido por el Teniente Coronel Miguel Ángel Ochoa Sánchez Comandante del Batallón de

Ingenieros Liborio Mejía cuyo contenido se transcribe a continuación: “Según informe rendido por Gómez Reina Jesús Alberto comandante de la Compañía DELUYER TE, el día 01 de marzo de 1999 siendo las 15.00 horas, se encontraban realizando aseo de armamento bajo supervisión del comandante de pelotón y comandante de escuadra, en el momento en que el CS. LOZANO RODRIGUEZ JULIO CESAR, pasaba revista de otros fusiles el SL. LOPEZ FIERRO ARMANDO CM 83116961 armó sin autorización su fusil y por la irresponsabilidad en el manejo se le disparó hiriendo al SLR. ESQUIVEL TOVAR DEIBER CM 83168948, en el miembro inferior izquierdo a la altura del muslo traspasando el proyectil y afectando el miembro inferior derecho a la altura del muslo sin ocasionar gran efecto”. Aceptando en gracia de discusión la existencia del informe como prueba en el proceso de reparación directa, de él se puede inferir hipotéticamente el vínculo del demandado Lopez Fierro Armando, con el Ejército Nacional para la época en que sucedieron los hechos, con lo que se tendría por acreditada la calidad de agente Estatal, sin embargo veamos si los demás requisitos 6 Sentencia del Consejo de Estado del 09 de junio de 2010, Exp. 37722. “La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra

forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.” 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 180012331000201100420 01 (61159) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2018-429897 para la prosperidad de la acción de repetición se cumplen o no, como lo sugiere la apelante o como lo dedujo el a quo en la sentencia impugnada. (ii)La existencia de una condena, co