PGN - DEMANDANTE Debe demostrar la finalidad en la compra de los títulos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos a través de los cuales se impuso sanción por no presentar declaraciones de ICA, Avisos y Tableros IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades consideradas como comerciales según regulación legal PRUEBAS OBRANTES-Deben determinar el ejercicio en forma habitual de actividades comerciales por parte de contribuyente En el caso sub judice, está probado que la actividad principal de la actora es ejercicio de su profesión de abogado, razón por la cual también se debe determinar con base en las pruebas que obran en el expediente, si tal contribuyente ejercía de forma habitual actividades comerciales de adquisición y/o venta de acciones bonos y demás títulos valores. Lo anterior en razón a que si se ejercía de forma habitual, la segunda actividad está sujeta a la liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, pues se trata de un activo móvil. No obstante, si se concluye que tal actividad no se ejerció de forma habitual, la venta de tales títulos se considera un activo fijo, razón por la cual estaría excluido de la base gravable del ICA en el Distrito Capital. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Debe tenerse en cuenta la intención que se persigue en adquisición de activos fijos, según sentencia del Consejo de Estado DEMANDANTE-Debe demostrar la finalidad en la compra de los títulos De lo anterior podemos concluir sin lugar a equívocos, que si la actora logró demostrar que adquirió tales activos con el fin que tales bienes (acciones) permanecieran en su haber, deben ser considerados como activos fijos, los cuales estarían excluidos de la liquidación y pago del ICA. No obstante, si contribuyente no logro demostrar tal finalidad en la compra de

los títulos estos deben ser considerados activos móviles, los cuales están sujetos a la liquidación y pago de ICA, en la forma como lo planteo la Dirección de Impuestos Distritales. CONTRIBUYENTE-No es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio porque solo realiza actividades esporádicas de compra de acciones Analizado el acervo probatorio, esta Agencia de Ministerio Publicó llega a la conclusión que dentro del giro ordinario de los negocios de la actora no está la compraventa habitual de acciones títulos o bonos como equivocadamente lo afirmó la Dirección de Impuestos Distritales, al considerar que por haber realizado esporádicas compras o ventas de tales documentos su actividades comerciales giraban en torno a comercio de tales bienes. Es claro para esta Procuraduría Delegada, que la actividad principal de la contribuyente es el ejercicio de su profesión de abogado y por tal motivo, el realizar actividades esporádicas de compra de acciones y demás títulos no puede considerarse como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 040 2019-069324 Bogotá, D.C., Febrero 13 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: MILTON CHAVEZ GARCIA Radicado: 250002337000201400131 01 (Interno 23983)

Actor: MIRIAM CELILIA PULIDO DE LOPEZ

Demandado: Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá –

Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá.

Tipo de Negocio: Impuesto de Industria y Comercio Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto en la

referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la señora la MYRIAM CELILIA PULIDO DE LOPEZ, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declarara: 1.1. La nulidad de las Resoluciones 1575 DDI 043560 de 2012 y DDI 0462014 de 2013, proferidas por la Division de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y de la Oficina de Recursos Tributarios de la Dirección de Impuestos de Bogotá, a través de las cuales se impuso a la Actora sanción por no presentar las declaraciones de ICA, Avisos y Tableros, correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y periodos 1 al 4 del año 2011. 1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se solicitó que se declare la firmeza de las declaraciones presentadas por la contribuyente MYRIAM CELILIA PULIDO DE LOPEZ, para la vigencia 2008 a 2011.

Así mismo, que se condene en costas a la demandada

2. DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACION DE LA MISMA.

Los hechos, concepto de violación y normas violadas obran en la demanda presentada por la Actora. Así mismo, los argumentos de la defensa aparecen en la contestación a la demanda, la cual fue presentada por el apoderado de la Dirección de Impuestos Distritales. Por lo anterior, estos no serán transcritos nuevamente. Sin embargo, es conveniente señalar, que dentro de los argumentos presentados por la parte demandante encontramos:  Que analizadas las Declaraciones de Renta presentadas por la Contribuyente y Actora para los años 2007 a 2011, se pudo establecer que sus ingresos están constituidos por asesorías jurídicas, rendimientos financieros, dividendos y participaciones, las cuales son sujetos al impuesto de industria y comercio, mas no así, los obtenidos por ventas de acciones puesto que estos corresponden a ventas de activos fijos que no hacen parte de la actividad comercial o de servicios que presta la actora.  Que la Dirección de Impuestos Distritales con ocasión del recurso de reconsideración modificó la sanción correspondiente a los bimestres 4 a 6 del año 2007, en razón a que la contribuyente para ese año pertenecía al régimen simplificado.  Que en el año 2008, presento y pagó la Declaración de ICA, conforme a los parámetros legales, sin embargo que para el año 2009, la Administración de Impuestos Distritales estableció una base trimestral sin ninguna justificación. Por lo anterior, a partir del año 2010 cambio de régimen simplificado a común

y que en ese año se presentó un error y continuo declarando bajo las condiciones del régimen simplificado.  Considera que el proceso de liquidación oficial adelantado por la Dirección de Impuestos Distritales en su contra se presentó violación al debido proceso, cobro de lo no debido, indebida interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la venta de acciones, pues tal corporación lo ha considerado enajenación de acciones como una venta de un activo fijo, el cual está expresamente excluido del ICA No obstante lo anterior, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora y en la contestación de la demanda, indicó:  Que el proceso de fiscalización se llevó a con fundamento en los artículos 103, 113,116, 117 del Decreto 803 de 1993. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co  Que al adelantar cruces de información con la DIAN se encontró que la Contribuyente debía presentar declaraciones de ICA de los seis bimestres de los años 2008 a 2010 y parcial 2011, por el ejercicio de actividades jurídicas.  Que la actora no desvirtuó las presunciones de la Administración Tributaria Distrital, más aun si esta era del régimen común.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 23 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas a la actora.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para no declarar la nulidad de

los actos administrativos demandados, encontramos:  Que con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la falsa motivación se da cuando los hechos que se tuvieron en cuenta por parte de la administración como determinantes para el fallo, no estuvieron debidamente probados o que la administración omitió tener en cuenta hechos que si estaban demostrados y que si se hubiesen demostrado habrían conducido a una decisión diferente.  Para la Sala del Tribunal el tema de discusión fue determinar si los ingresos provenientes de la venta de acciones y que en concepto de la actora son activos fijos no deben integrar la base de gravable del ICA y si la actora estaba cobijada bajo el régimen común o simplificado.  No obstante, para la Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del ICA está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumpla de forma permanente u ocasional.  Por su parte, el numeral 5 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, determina que la base gravable del contribuyente está conformada por los ingresos netos del mismo, obtenidos durante el periodo gravable y para su determinación se resta de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos por exportaciones y las ventas de activos fijos.  Sin embargo, el Tribunal determina que hacen parte de la base gravable los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general, los

demás que no estén expresamente excluidos.  Igualmente, señala que frente a los activos fijos el Consejo de Estado ha sostenido que ante la falta de definición de dicho concepto por la normatividad que regula el impuesto de industria y comercio, se hace necesario acudir a lo establecido en el artículo 60 del Estatuto Tributario, que clasificó los activos enajenados, así: ... “Artículo 60. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTIVOS ENAJENADOS Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados. Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.”... Por su parte, el artículo 12 del Decreto 3211 de 1979, sobre la clasificación de las acciones como activo fijo, señaló: ... “Artículo 12. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles.”... Por lo anterior y con base en la Sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, C.P. Stella Jeanette Carvajal Basto, expediente 20602, la Sala

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca considera que el carácter de activo fijo se determina de acuerdo a las circunstancias que rodean la enajenación de las acciones, es decir, si no se enajenan dentro del giro habitual del negocio es un activo fijo, de lo contrario es un activo movible. Así mismo, concluye que de acuerdo a los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado los ingresos generados por venta de activos fijos están excluidos de la base gravable del ICA. En el caso sub judice, el Tribunal consideró que está demostrado dentro del proceso que la actora comercializaba de manera regular acciones y títulos valores, lo cual hace presumir que el giro habitual de su negocio además de las actividades jurídicas, también estaba la compraventa de acciones y títulos valores, razón por la cual tales bienes no se pueden considerar activos fijos, motivo por el cual, los ingresos percibidos por tales actividades son gravables con el Impuesto de Industria y Comercio.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA Mediante escrito oportunamente radicado, la actora mediante apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuyos argumentos se pueden sintetizar así:  Que resulta totalmente contrario de las disposiciones legales que el Tribunal en su sentencia se aparte del objeto y entendimiento dado por el legislador a tales normas, interpretando a su manera el modo de aplicarlas yendo más allá de lo definido en la ley.

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 Que la jurisprudencia dada por el Consejo de Estado, respecto a la venta de acciones establece, que quien invierte en acciones para obtener un provecho económico distinto al de su actividad, al enajenar las mismas está vendiendo activos fijos excluidos de la base gravable del ICA.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó a derecho o si por el contrario debe ser revocada o modificada por el Consejo de Estado.

Con relación a si la venta de acciones y demás títulos valores hacen parte de la base gravable del impuesto de Industria y comercio ICA, debemos indicar:  El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, establece lo que se entienden por actividades comerciales y son las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio.  En el caso sub judice, está probado que la actividad principal de la actora es ejercicio de su profesión de abogado, razón por la cual también se debe determinar con base en las pruebas que obran en el expediente, si tal contribuyente ejercía de forma habitual actividades comerciales de adquisición y/o venta de acciones bonos y demás títulos valores.  Lo anterior en razón a que si se ejercía de forma habitual, la segunda actividad está sujeta a la liquidación y pago del impuesto de industria y

comercio, pues se trata de un activo móvil. No obstante, si se concluye que tal actividad no se ejerció de forma habitual, la venta de tales títulos se considera un activo fijo, razón por la cual estaría excluido de la base gravable del ICA en el Distrito Capital.  Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 11 de mayo de 2017, expediente 20768 señaló: Para calificar un activo como fijo o movible no basta verificar la forma en que se contabiliza, sino que también debe tenerse en cuenta la intención o el propósito para el que fue adquirido. Así activos movibles los que hayan sido adquiridos para ser enajenados dentro del giro ordinario o corriente de los negocios. En tanto si la intención es que permanezcan en el patrimonio de la entidad, serán activos fijos. De lo anterior podemos concluir sin lugar a equívocos, que si la actora logró demostrar que adquirió tales activos con el fin que tales bienes (acciones) permanecieran en su haber, deben ser considerados como activos fijos, los cuales estarían excluidos de la liquidación y pago del ICA. No obstante, si contribuyente no logro demostrar tal finalidad en la compra de los títulos estos deben ser considerados activos móviles, los cuales están sujetos a la liquidación y pago de ICA, en la forma como lo planteo la Dirección de Impuestos Distritales. Analizado el acervo probatorio, esta Agencia de Ministerio Publicó llega a la conclusión que dentro del giro ordinario de los negocios de la actora no está la compraventa habitual de acciones títulos o bonos como equivocadamente lo afirmó

la Dirección de Impuestos Distritales, al considerar que por haber realizado esporádicas compras o ventas de tales documentos su actividades comerciales giraban en torno a comercio de tales bienes. Es claro para esta Procuraduría Delegada, que la actividad principal de la contribuyente es el ejercicio de su profesión de abogado y por tal motivo, el realizar actividades esporádicas de compra de acciones y demás títulos no puede considerarse como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Por lo expuesto la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocar la sentencia apelada y en su lugar declara nulos los actos administrativos demandados, sin condenar en costas a las partes. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co