PGN - DEMANDANTE Desvirtuó que ingresos percibidos hubiesen sido obtenidos en jurisdicción

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que ordenaron pago de Impuesto de Industria y Comercio respecto de ingresos fuera de Bogotá IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades en las que recae según regulación legal IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades comerciales, industriales y de servicios realizadas en un municipio PRUEBA DOCUMENTAL-Cumplió con detalles necesarios para ser tenida como prueba válida y suficiente La principal prueba tenida en cuenta por el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda fue la certificación expedida por el Revisor Fiscal, el señor …., contador público con tarjeta profesional N.° 5263, quien certificó (fls. 558 a 563) de manera detallada bimestre a bimestre respecto de los años 2007 a 2010, la procedencia territorial de los ingresos de la compañía ALFANGEL Y COMPAÑÍA S.A. La anterior certificación, a criterio de este despachó cumplió con los detalles necesarios para ser tenida como una prueba válida y suficiente, pues no solo indica los ingresos y su procedencia, sino que a su vez de manera detallada indica los soportes en que se sustentan, tales como, números de facturas, números de formularios de presentación de los impuestos fecha de recibido y de cancelados. PRUEBAS OBRANTES-De conformidad con certificación de Revisor Fiscal no existió ingreso proveniente de Bogotá ..... de acuerdo con dicha certificación no existió ingreso alguno proveniente de Bogotá, por lo que no se cumple con el hecho generador del impuesto en esta jurisdicción, esto aunado a que no hay prueba alguna en todo el expediente que indique que la compañía

demandante obtuvo ingresos en la ciudad de Bogotá. DEMANDANTE-Desvirtuó que ingresos percibidos hubiesen sido obtenidos en jurisdicción de Bogotá/SENTENCIA-Debe ser confirmada ….Teniendo en cuenta lo anterior, y atendiendo a las pruebas contables, fiscales y demás que indican que los ingresos de la compañía se obtuvieron fuera de Bogotá y que se encuentran en el expediente, no fueron desvirtuadas por el Distrito de Bogotá, este despacho considera que la Secretaría de Hacienda no pudo probar que los ingresos percibidos por ALFANGEL Y COMPAÑÍA S.A. hubiesen sido obtenidos en la jurisdicción de Bogotá, como en cambio sí lo hizo la demandante, por lo que consideramos que la sentencia debe ser confirmada. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 22942 Concepto 163-2017-637623 Bogotá D.C., 4 de julio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 2500023370002013119401

Radicado: 22942

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO –

INGRESOS POR FUERA DE LA JURISDICCIÓN DE

BOGOTÁ

Demandante: ALFANGEL Y COMPAÑÍA S.A.

Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La sociedad ALFANGEL Y COMPAÑÍA S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimeinto del derecho demandó a la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ, con las siguientes pretensiones: «1. La nulidad de la Resolución Sanción por no declarar No. 769-DDI-012789 por medio de la cual se impuso sanción por no declarar por los bimestres 2°, 3o, 4o; 5o y 6° del año gravable 2007 y por los bimestres Io a 6o de los años 2008, 2009 y 2010, proferida por el Jefe de la Oficina de Liquidación (E) de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

2. La nulidad de la Resolución No. 1280-DDI-038446 del 24 de julio de 2012 proferida por el Jefe de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la

Secretaría de Hacienda - Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. por medio de la cual se

practicaron liquidaciones de aforo por los bimestres 4o, 5o y 6° del año gravable 2007 y por los bimestres Io a 6o de los años 2008, 2009 y 2010.

3. La nulidad de la Resolución No. DDI-024935 del 7 de Mayo de 2013 proferida por el Jefe de la Oficina Jurídico tributaria de la Dirección Distrital de Bogotá DIB-, por medio de la cual se resolvieron los recursos interpuestos por la sociedad Alfangel y

CIA S.A.

4. Que como consecuencia de dichas nulidades, y para restablecer a la demandante en su derecho, se declare que la sociedad ALFANGEL Y CIA S.A., Nit. 860.517.1087, no se encuentra obligada a pagar las sanciones por no declarar por los períodos 2o a 6o del año 2007, Io al 6o del año 2008, Io al 6o del año 2009y Io al 6o del año gravable

3 Expediente 22942 2010.

5. Que como como consecuencia de dichas nulidades se declare que la sociedad ALFANGEL Y CIA S.A., no se encuentra obligada a cancelar los impuestos de industria y comercio determinados según las liquidaciones de aforo practicadas por los períodos 4o al 6o del año 2007, Io al 6o del año 2008 y Io al 6 del año 2009.

6. Que se condene en costas a la parte demandada.

7. Que se comunique la sentencia a quien corresponda para su debido cumplimiento».

El demandante expuso como conceptos de violación los siguientes:

Que los ingresos obtenidos por las vigencias 2007 a 2010 tuvieron origen en municipios diferentes a Bogotá D.C., como La Dorada, Puerto Boyacá, Lérida, Mariquita y Puerto Berrio, habiéndose declarado y pagado en el respectivo impuesto de cada uno de ellos. Que la entidad demandada para determinar la sanción por no declarar tomó los ingresos brutos que aparecía en la declaración de renta por cada vigencia, restándole a cada valor los ingresos que parcialmente aceptó como declarados en los municipios ya mencionados. Operación matemática que arrojó la diferencia que sirvió de base para determinar las bases gravables de los períodos en discusión, y con base en dicha diferencia no justificada se impuso la sanción por no declarar. Que ALFANGEL tenía como centro principal de sus operaciones el municipio de La Dorada (Caldas) y en esa jurisdicción presentó declaraciones de ICA por los años gravables 2007 a 2010, cancelando los respectivos impuestos, precisando que el formulario diseñado por el ente territorial para presentar la declaración no incluía el rubro TOTAL DE INGRESOS ANUALES; no obstante, ello no significa que únicamente se estuvieran declarando los ingresos de un mes, pues el municipio determinaba los impuestos anuales con base en el resultado de multiplicar los ingresos mensuales por 12. Que no se percibieron ingresos en la ciudad de Bogotá por lo que no había obligación de presentar la respectiva declaración de ICA y por consiguiente la sanción por no declarar era improcedente. Que respecto de los ingresos percibidos en Lérida (Tolima), la entidad demanda

acepta que se pagaron impuestos en esa municipalidad pero no acepta los ingresos declarados allí mismo porque no se especifica el valor, precisando que para acreditar dichos recursos allegó en vía administrativa certificaciones del revisor fiscal y copia autenticada de los libros de contabilidad donde de forma clara y precisa informa el monto de los ingresos anuales percibidos en dicho municipio, los cuales ascendían a la suma de $632.332.812, y sobre dicho valor se canceló el respectivo impuesto de ICA a una tarifa de 7x1000, según recibo 003554 del 27 de marzo de 2008. 4 Expediente 22942 2.- La entidad demanda se defendió de los cargos de la demanda de la siguiente manera: Expuso que la entidad demandante no probó con suficiencia el origen extraterritorial de sus ingresos por lo que presumió que dichos ingresos pertenecían a Bogotá. Afirmó que si bien el demandante allegó copia de algunos recibos de pago del impuesto en otras jurisdicciones, estos solamente contenían el valor del impuesto a cargo, pero no especificaba el valor de los ingresos sobre los cuales se tasó el gravamen, así como tampoco se indicó que el año gravable al cual corresponde el pago del impuesto; y que los ingresos anuales a los que presuntamente alude la actora que debieron tenerse en cuenta para los años gravable 2007, 2008, y 2009, y que resultan de multiplicar el valor mensual de las declaraciones aportadas por 12 meses, no coincide con los valores que aparecen relacionadas en la certificación emitida por el revisor fiscal ni con los registros contables aportados durante la actuación administrativa, por lo tanto a fin de acreditar la

extraterritorialidad del impuesto era necesario que allegara no solo los recibos de pago del impuesto, sino la totalidad de las declaraciones presentadas en el municipio de La Dorada (Caldas) durante los referidos años para poder acreditar el monto de los ingresos anuales a los cuales se efectuó su tasación. Con relación al municipio de Lérida, indicó que en sede administrativa la demandante sólo allegó el comprobante de pago del impuesto de ICA por valor de $4.649.646 del año gravable 2007, pero en el mismo no se especificó el valor de los ingresos sobre los cuales se calculó el impuesto, razón que impidió que se tuviera como prueba de los percibidos por esa vigencia en ese municipio. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 2 de noviembre de 2016, resolvió declarar la nulidad de los actos controvertidos, basado en los siguientes argumentos: «… Conforme la jurisprudencia en cita, la certificación aportada por la sociedad actora reúne los requisitos anotados por la Alta Corporación, pues en ella se indican, conforme la contabilidad de la sociedad, el total de los ingresos brutos percibidos durante los años 2007 a 2010, en los municipios de La Dorada, Lérida, Puerto Boyacá, Puerto Berrio y Mariquita, explicando que los registros de los ingresos se encuentran debidamente soportados en las respectivas facturas de venta, indicando frente a cada municipio el número del prefijo y la facturación por cada año gravable (fls. 550-551 c.a.3); aunado a que en los antecedentes administrativos militan copias de los libros contables de la sociedad, en los cuales se observa el registro contable

de los ingresos de la sociedad por cada una de las agencias ubicadas en los referidos municipios (fls. 626-805 A c.a.4) En ese orden, si la Administración Tributaria tenía dudas sobre el certificado aportado, debió utilizar sus facultades de fiscalización para desvirtuar la prueba contable, por lo que al no haberlo hecho, la misma constituye prueba idónea y suficiente para demostrar que las diferencias evidenciadas en las declaraciones de ICA y RENTA de la sociedad actora no permiten presumir el desarrollo de actividades comerciales en Bogotá y por ende la obtención de ingresos en dicha jurisdicción, por cuanto el certificado del revisor fiscal permite constatar la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por la sociedad actora en cada uno de los municipios donde ejerció actividades comerciales y respecto de las cuales declaró y pagó el impuesto de 5 Expediente 22942 industria y comercio, y si en gracia de discusión la diferencia hubiere sido por el no reporte de este tipo de ingresos, en este caso no sería aplicable la presunción prevista en el artículo 37 del Decreto 352 de 2002, en tanto, está acreditado que para los períodos en discusión la demandante tenía registrados establecimientos de comercio en otras jurisdicciones y que tributó en dichos municipios, por lo que no es posible presumir la obtención de ingresos en Bogotá por el ejercicio de actividades comerciales en razón de las referidas diferencias». 4.- La entidad demandada apeló la decisión del Tribunal, soportando su desacuerdo en: Si bien se probó por parte de la entidad demandante, la extraterritorialidad de la

mayoría de sus ingresos no fueron justificadas o desvirtuadas algunas sumas de dinero, razón por la cual, válidamente opera la presunción de que estos fueron obtenidos en Bogotá D.C., y por lo tanto, debió cumplir con las obligaciones de declarar y pagar el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros en esta jurisdicción. Así mismo, al pronunciarse respecto a la certificación de revisor fiscal indicó, que: «En este punto se reitera que, la certificación aportada no constituye soporte suficiente para acreditar la extraterritorialidad del tributo, pues aunque en ella se indican los lugares en los que la sociedad obtuvo los ingresos en los periodos objeto de discusión y su cuantía, de la información allí consignada, no es posible aclarar la diferencia encontrada respecto de los ingresos anuales obtenidos, como quiera que, los ingresos anuales, según lo afirmado por la sociedad demandante, que debieron tenerse en cuenta para los años gravables 2007, 2008 y 2009, son el resultado de multiplicar el valor mensual declarado por 12, no coincide con los valores que aparecen relacionados en la certificación emitida por el Revisor Fiscal, ni con los registros contables aportados durante la actuación administrativa». CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta procuraduría se pronunciara acerca de los siguientes interrogantes: 1.- ¿Se probó la extraterritorialidad de los ingresos percibidos ALFANGEL Y COMPAÑÍA

S.A. para los periodos 2007, 2008, 2009, y 2010 correspondientes al impuesto de Industria y Comercio? Normatividad Ley 14 de 1983 6 Expediente 22942 Artículo 32º.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

Consideraciones.

Consideraciones La principal prueba tenida en cuenta por el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda fue la certificación expedida por el Revisor Fiscal, el señor JOSÉ HUMBERTO GÓMEZ SÁNCHEZ, contador público con tarjeta profesional N.° 5263, quien certificó (fls. 558 a 563) de manera detallada bimestre a bimestre respecto de los años 2007 a 2010, la procedencia territorial de los ingresos de la

compañía ALFANGEL Y COMPAÑÍA S.A.

La anterior certificación, a criterio de este despachó cumplió con los detalles necesarios para ser tenida como una prueba válida y suficiente, pues no solo indica los ingresos y su procedencia, sino que a su vez de manera detallada indica los soportes en que se sustentan, tales como, números de facturas, números de formularios de presentación de los impuestos fecha de recibido y de cancelados. Además, de acuerdo con dicha certificación no existió ingreso alguno proveniente

de Bogotá, por lo que no se cumple con el hecho generador del impuesto en esta jurisdicción, esto aunado a que no hay prueba alguna en todo el expediente que indique que la compañía demandante obtuvo ingresos en la ciudad de Bogotá. Ahora bien, la Secretaria de Hacienda del Distrito pretende desvirtuar el certificado del revisor fiscal afirmando que esta no cumple con los requisitos necesarios para que pueda ser tenida como prueba, sin embargo, en ningún momento desvirtuó los soportes allí referenciados o las cantidades certificadas, tan solo indica que a pesar de todo sigue existiendo una diferencia entre los ingresos reportados en la declaración de renta y las declaraciones de ICA, eso sí sin especificar a cuánto asciende el valor diferencial, y afirmando que no se indican cuáles son los soportes de las transacciones las cuales sí se encuentran detalladas en ella. Teniendo en cuenta lo anterior, y atendiendo a las pruebas contables, fiscales y demás que indican que los ingresos de la compañía se obtuvieron fuera de Bogotá y que se encuentran en el expediente, no fueron desvirtuadas por el Distrito de Bogotá, este despacho considera que la Secretaría de Hacienda no pudo probar que los ingresos percibidos por ALFANGEL Y COMPAÑÍA S.A. hubiesen sido obtenidos en la jurisdicción de Bogotá, como en cambio sí lo hizo la demandante, por lo que consideramos que la sentencia debe ser confirmada. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. 7 Expediente 22942

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal