PGN - DEMANDANTE Los dineros que recibió por concepto de asignación por retiro son incompa

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que declaran deuda a favor de Caja de Retiro de Fuerzas Militares por reintegro a servicio activo y que resuelve recurso GOBIERNO NACIONAL-Objetivos y criterios que debe observar para asignación de régimen pensional y de asignación de retiro de miembros de la fuerza pública según regulación legal INCOMPATIBILIDAD-De asignación de retiro con sueldos y prestaciones pagada por orden judicial según sentencia del Consejo de Estado ASIGNACIÓN DE RETIRO-Su objetivo es beneficiar miembros de la fuerza pública Es claro para esta Delegada, que la asignación de retiro es una prestación cuyo objetivo es la de beneficiar a los miembros de la fuerza pública, la cual se encuentra dirigida a mejorar las condiciones económicas de las personas que se exponen a situaciones de peligro en desarrollo de sus funciones como miembros de la fuerza pública ASIGNACIÓN DE RETIRO-Sobre su naturaleza jurídica según sentencia de la Corte Constitucional DEMANDANTE-Los dineros que recibió por concepto de asignación por retiro son incompatibles con el pago que recibió por restablecimiento del derecho Ahora bien, en lo que respecta con la devolución de los dineros pagados al accionante por concepto de asignación de retiro del periodo comprendido entre el 18 de junio de 2013 (fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro) y el 31 de mayo de 2014 (fecha que ordenó la suspensión del pago de la asignación de retiro), para esta Delegada es claro que nos encontramos frente a tres situaciones totalmente diferentes, por un lado, la relación que ostento el demandante en la actividad militar como miembro de las Fuerzas Militares por un tiempo de servicio de más de treinta y cinco años; por otro

lado, la situación de retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, con asignación de retiro y la tercera situación la que se presenta al ordenarse el reintegro a las Fuerzas Militares por vía judicial y en la que se declaró la nulidad de un acto administrativo, sentencia en la que se dispuso además el reintegro sin solución de continuidad. Esta Delegada observa que la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, siendo un establecimiento público del orden nacional, tiene la responsabilidad de proteger el erario público, dado que los recursos asignados para atender los requerimientos de la asignación de retiro provienen del presupuesto nacional; así las cosas, y en el caso bajo estudio, se puede concluir que efectivamente se estaría incurriendo en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Nacional, dado que el demandante en las fechas objeto de discusión recibió el pago por asignación de retiro propia del régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública y de manera simultánea el pago de los salarios y prestaciones reconocidos a partir de la ejecutoria del fallo que ordenó el reintegro. Así las cosas, esta Delegada considera que los dineros recibidos por el demandante en el periodo comprendido entre el 18 de junio de 2013 y el 31 de mayo de 2014 por concepto de asignación por retiro son incompatibles con el pago que recibió en virtud del restablecimiento del derecho.

Actor: Héctor Jaime Fandiño Rincón Demandado: -Caja de Retiro de las Fuerza Militares

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 044

IUS E-2020-084002

Bogotá, D.C., 28 de febrero de 2020 Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No.25000-23-42-000-2015-02003-01

No. Interno: 6186-18

Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES El señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, actuando a través de apoderado judicial, invocó la nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la declaración de nulidad de la Resolución No. 7188 del 20 de agosto de 2014, a través de la cual se declara una deuda a favor de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por el reintegro al servicio activo del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, y la nulidad de la Resolución No. 8505 del 7 de octubre de 2014, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición.

Como consecuencia de lo anterior, en calidad de restablecimiento del derecho, solicitó: i) se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dejar sin efecto la deuda que se

generó con ocasión al reintegro del demandante, consistente en la suma de $142.986.785, ii) en el evento en que se hubiera hecho efectiva la deuda, como perjuicios materiales, se ordene la devolución al demandante con su correspondiente indexación e intereses desde la fecha de los hechos hasta que se produzca su pago real y efectivo, de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1. HECHOS La parte actora, a través de apoderado judicial, señaló como supuestos fácticos los siguientes:

1. El señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, ingresó al Ejército Nacional en el año 1974.

2. Mediante Decreto 130 del 20 de enero de 2008, se dispuso el retiro del servicio activo de las fuerzas Militares-Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios.

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3. Mediante Resolución No.1567 del 11 de junio de 2009, la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, reconoció asignación de retiro al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, a partir del 20 de abril de 2009.

4. Mediante la Sentencia del 1 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del Decreto No.130 del 20 de enero de 2009,

expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, por medio del cual retira del servicio activo del ejército nacional por llamamiento a calificar servicios, a partir de esa misma fecha, de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a, numeral 3 y 103 del decreto ley 1790 de 2000, al Brigadier General HECTOR JAIME FANDIÑO RINCÓN identificado con cédula c.c.3.223.582.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO – NACIONAL, reintegrar en el mismo cargo y grado al señor HECTOR JAIME

FANDIÑO RINCÓN identificado con la C.C. No.- 3.223.582, o a otro igual o superior categoría, y al reconocimiento de los ascensos correspondientes conforme a los reglamentos internos y de acuerdo con lo pretendido en la demanda; igualmente a pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea reintegrado, declarándose la no solución de continuidad para todos los efectos legales. La suma respectiva deberá ser reajustada y actualizada en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la fórmula allí señalada.

TERCERO: No hay lugar a descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo o el reconocimiento de asignación de retiro, durante el tiempo en que la parte demandante estuvo desvinculada del servicio…”

5. A través de Sentencia del 14 de enero de 2013, emanada del Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección B, confirmó el fallo de primera instancia.

6. Mediante Decreto No.874 del 9 de mayo de 2014, se ordenó el reintegro al servicio

activo del accionante, sin solución de continuidad, reintegro que se hizo efectivo el 22 de mayo de 2014.

7. Con Resolución No. 7188 del 20 de agosto de 2014, se declaró una deuda a favor de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por el reintegro al servicio activo del Señor Brigadier General del Ejército Héctor Jaime Fandiño Rincón, del periodo comprendido entre el 18 de junio de 2013 fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro al servicio activo, y el 31 de mayo de 2014, fecha en la cual se ordenó la suspensión del pago de la asignación de retiro por reintegro al servicio.

8. El demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 8505 del 7 de octubre de 2014, mediante la cual se confirma lo dispuesto en la Resolución No. 7188 de 2014.

1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Actor: Héctor Jaime Fandiño Rincón Demandado: -Caja de Retiro de las Fuerza Militares

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 El demandante citó como normas infringidas los artículos 6°, 13, 29, 58, 90 y 128 de la Constitución Política, los artículos 85 y 174 del Código Contencioso Administrativo. Precisó que la condición de retiro de servicio es un requisito indispensable para acceder a

la asignación de retiro, sin embargo, en las normas que regulan la materia no se indica que la condición de retiro desaparezca con el surgimiento de la ejecutoria de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, señala además, que el Consejo de Estado confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se dispuso como condena a la Nación el reintegro del demandante y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación y hasta la fecha de reintegro. Expresó que los actos administrativos demandados desconocen la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, en el sentido en que se condenó al Ejercito Nacional a pagar todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de desvinculación y hasta el reintegro, “…franja que representa una condena resarcitoria que no guarda ninguna incompatibilidad con la asignación del retiro…” Señala que la jurisprudencia ha decantado varias situaciones que son aplicables al asunto las cuales las resume así: “…a) Existe perfecta compatibilidad entre la asignación de retiro y la condena al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir… b) La invalidez del acto que dispuso el retiro no vicia la legalidad del reconocimiento de la asignación de retiro, pues dicha situación obedeció al cumplimiento de la normatividad correspondiente c) El hecho de que surja una declaración de ausencia de solución de continuidad en el servicio, ello no implica que en realidad hubo retiro y que éste haya generado la percepción de una asignación de retiro perfectamente ajustada a la ley d) Concluye la Alta Corporación que desde cuando se produjo el retiro y hasta la

fecha del reintegro efectivo, asignación de retiro percibida por el accionante de turno obedeció al cumplimiento de las condiciones requeridas para ello, y en consecuencia, es compatible con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del reintegro…” (negrillas del texto) El apoderado manifiesta en el escrito de la demanda, que el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios causados por el acto ilegal, y por ello el pago ordenado no tiene la connotación de asignación laboral. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerza Militares a través de apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas y condenas solicitadas por el actor, para tal fin realiza un recuento relacionado con la legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y señala que el concepto de Asignación de Retiro “…ha sido objeto de estudio en reiteradas oportunidades en donde se ha considerado que es una prestación exclusiva de las Fuerzas Militares y de la Policía, que ha sido definida por las fuerzas militares como un reconocimiento o remuneración que se asigna al personal de oficiales, suboficiales y agentes que, sin perder su grado cesan en su obligación de prestar servicio en actividad, sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización…” (subrayas y negrillas del texto).

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 El apoderado de la entidad demandada, indica, que una vez la Caja tuvo conocimiento del reintegro del demandante al servicio activo, procedió a dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual ordenó el reintegro al servicio activo del accionante, así como el pago de los salarios dejados de percibir, así mismo, dispuso el reintegro de los valores recibidos por accionante por concepto de asignación de retiro, en el periodo comprendido entre el 18 de junio de 2013, fecha de ejecutoria de la sentencia de reintegro al servicio activo y el 31 de mayo de 2014 por el valor de $142.986.785, por ser incompatible el pago de la asignación de retiro con el sueldo de actividad. 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, mediante sentencia del 1 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar, que los actos acusados no se encuentran incursos en las causales de nulidad invocadas por el accionante, indica además: “…es claro que la decisión administrativa adoptada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de ordenar el reintegro de los valores por concepto de asignación de retiro al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, no se encuentra incursa en ninguna causal de nulidad. Sostener lo contrario y acceder a lo solicitado por el actor conllevaría un evidente

desconocimiento de lo previsto en el artículo 128 de la Carta Política, sin que exista un fundamento legal para ello, pues implicaría que a partir de la ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, concurriera el pago de salarios y prestaciones sociales propios del servicio activo con el pago de asignación de retiro que sólo procede teniendo la condición de retirado, situación que a todas luces es improcedente…” 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El actor, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 1 de agosto de 2018, argumentando que en la sentencia no se tuvo en cuenta el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 13001-23-31-000-2033-02110-01(2295-08) y en el cual se establece que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio. Así mismo, señala que: i) existe compatibilidad entre la asignación de retiro y la condena al pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, ii) la invalidez del acto que dispuso el retiro, no vicia la legalidad del reconocimiento de retiro, iii) El hecho que surja una declaración de ausencia de solución de continuidad en el servicio, no implica que en la realidad hubo retiro, iv) concluye la Alta Corporación que desde que se produjo el retiro hasta la fecha del reintegro efectivo, la asignación de retiro percibida por el accionante

obedeció al cumplimiento de las condiciones requeridas para ello, por lo tanto, es compatible con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del reintegro.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Actor: Héctor Jaime Fandiño Rincón Demandado: -Caja de Retiro de las Fuerza Militares

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae en determinar si los actos demandados, mediante los cuales se declara una deuda a favor de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por el reintegro al Servicio activo del señor Brigadier General del Ejército Héctor Jaime Fandiño Rincón, se encuentran viciados de nulidad o por si lo contrario los actos administrativos demandados gozan de legalidad. 2.1. De la naturaleza de la asignación de retiro La Ley 923 de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, en su artículo 3° fijó los elementos mínimos que se deben tener en cuenta para establecer el derecho a la asignación de retiro, así:

“…3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por

ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%). (…) Actor: Héctor Jaime Fandiño Rincón Demandado: -Caja de Retiro de las Fuerza Militares

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…) 3.10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes. (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. (…) El Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en su artículo 14, reguló la asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, de la siguiente manera: “…ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague

una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. PARÁGRAFO 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: Actor: Héctor Jaime Fandiño Rincón Demandado: -Caja de Retiro de las Fuerza Militares

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. PARÁGRAFO 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación…” Sobre la incompatibilidad de la asignación de retiro con sueldos y prestaciones pagadas por orden judicial, el Consejo de Estado en Sentencia del 7 de marzo de 20191, indicó: “…64. En este sentido, se recuerda que CREMIL está obligada a proteger los recursos que administra, ya que esos emolumentos están destinados a la seguridad social y por ello, tienen carácter de contribución parafiscal con destinación específica que pertenece al

Estado, es decir, se trata de recursos públicos, ya sea que provengan de aportes directos de los servidores, de los empleadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema.

65. En el caso estudiado, tal obligación cobra mayor importancia debido a que el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional consagra un régimen prestacional especial, conformado por un conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie de prestaciones a favor de los servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con mejores condiciones que permiten acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un riesgo latente, cuyo fundamento se encuentra en los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 de la Constitución Política.

(…)

67. La Sala evidenció que el demandante percibió asignación de retiro a cargo de CREMIL porque reunió los requisitos para ser beneficiario de la prestación y también que le fueron ordenados los salarios y prestaciones sociales causadas durante el periodo cesante, que ello se hizo a título de restablecimiento del derecho, como consecuencia de la nulidad del acto de retiro del servicio y de la orden de reintegro; respecto de los cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de manera que resultan incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro.

68. Además, es necesario tener en cuenta que al momento de proferir la sentencia que anuló la decisión de retiro, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección E, no analizó que al demandante se le había reconocido asignación de retiro. En consecuencia, al disponer el restablecimiento, se dijo que no se podía descontar lo que hubiere percibido por el ejercicio de otro empleo público entre el momento del retiro y la efectiva reincorporación al cargo, ni de lo percibido por asignación de retiro, puesto que no se ventiló este hecho. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de marzo de 2019, expediente 25000234200020150246901, radicado interno 1607-2018, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

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69. En el caso estudiado aplica la incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario porque la situación descrita, es decir, el pago por concepto de una orden judicial no configura una excepción a la referida prohibición.

70. La Sala precisa que en sub júdice no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeto en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe dispensar un manejo adecuado a los recursos

que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema.

71. Así, atendiendo a las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el demandante, la primera laboral con el Miniserio de Defensa – Ejército Nacional y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de la CREMIL, la Sala considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que también percibiera asignación de retiro porque por ese lapso de tiempo fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron reintegrarlo.

72. En suma, al concretarse el reintegro del demandante se restableció su condición inicial, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro. En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles. Incluso ese tiempo posterior, se tuvo como adicional para el nuevo reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro con el grado de Coronel, tal como se registró.

73. En conclusión, las sumas que percibió el actor por concepto de asignación de retiro son incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la nulidad del acto de retiro del servicio y por eso no pueden acogerse las pretensiones de la demanda,

imponiéndose los argumentos del a quo en el fallo apelado, razón por la cual se confirmará sin consideración adicional…” 2.2. Del caso en concreto Examinada la situación del demandante, se observa lo siguiente: i) a través de Resolución No. 0097 del 2 de febrero de 2009, el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, fue retirado de la actividad militar por llamamiento a calificar servicios, baja efectiva el 19 de abril de 2009, con el grado de Brigadier General del Ejército, ii) mediante Resolución No. 1567 del 11 de junio de 2009, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación por retiro del accionante, a partir del 20 de abril de 2009, en cuantía