PGN - DEMANDANTE No demostró la falta de competencia del ministerio de minas en la expedic

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN CONTRACTUAL-Falta de competencia del Ministerio de Minas para cuantificar los perjuicios causados con ocasión del incumplimiento del contratista COMPETENCIA-La administración tiene la potestad de declarar mediante acto administrativo tanto la ocurrencia del siniestro como la cuantía de los perjuicios Llama la atención, por parte de esta Delegada, los argumentos del apelante para considerar que la entidad estatal no tenía facultad de cuantificar los perjuicios, luego de haber declarado el siniestro, por cuanto es una competencia propia del órgano judicial, error de interpretación en el que incurrió, toda vez que cuando las garantías de cumplimiento son otorgadas a favor de la entidades públicas, la administración tiene la potestad de declarar mediante acto administrativo tanto la ocurrencia del siniestro, como la cuantía de los perjuicios que se ocasionaron por el incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista, o hacer efectiva la cláusula penal, pues el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008 del C.C.A., vigente para la época de los hechos, contempló dicha la facultad a la administración en el acto administrativo que declara el siniestro a través del cual se hace efectiva la garantía. DEBIDO PROCESO-El Ministerio de Minas cuando declaró el incumplimiento de las obligaciones del contratista respetó el debido proceso Es de resaltar, que tal acto administrativo, debe respetar el debido proceso previo a la decisión y durante la expedición del acto, como así se pudo vislumbrar del cuaderno de

pruebas obrante dentro del proceso, a folios 300-317, mediante el cual el Ministerio de Minas y Energía, envió oficios al contratista Ingeobra S.A. relacionados con el incumplimiento en las obligaciones de los Convenios 51, 52 y 53, aparte de las solicitud de información sobre el estado de avance en los convenios, citación a audiencias públicas, ante la no respuesta de los requerimientos realizados, de igual forma se enviaron oficios a Seguros del Estado, como se puede observar a folios 299 y 318, en donde se le comentó de los hechos de incumplimiento de los convenios que se encontraban amparados con las pólizas números 96-44-101016252, , 96-44-101016254, 96-44-101016255. En atención a lo anterior, es de advertir que efectivamente el Ministerio de Minas cuando declaró el incumplimiento de las obligaciones del contratista, respetó el debido proceso, al cual debía ceñirse en cada uno de los procesos que llevó a las respectivas declaraciones a través de las Resoluciones números 180324, 180325 y 180326, de fecha 26 de febrero de 2010. COMPETENCIA-El legislador le otorgó a la entidad estatal la facultad de escoger cuantificar los perjuicios o hacer efectiva la cláusula penal Es absurdo de otro lado como pretende la empresa aseguradora, que el anticipo no estaba amparado, cuando se hace referencia al anticipo, este hace parte del contrato o convenio y como tal cuando se amparan las contingencias de un todo la sana lógica indica que una parte está amparada. Por tanto el argumento no tiene validez ni sustento

jurídico. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB En consecuencia con todo lo anterior y los argumentos del apelante, esta Delegada se adhiere a lo considerado por el a quo, toda vez que de acuerdo con el marco normativo, es claro que el legislador le otorgó a la entidad estatal la facultad de escoger cuantificar los perjuicios o hacer efectiva la cláusula penal, no obstante que si los perjuicios que se ocasionaron pasan de lo pactado en esta, es lógico que la entidad determinará lo más beneficioso para el Estado y recuperar la inversión que ha realizado. DEMANDANTE-No demostró la falta de competencia del Ministerio de Minas en la expedición de las resoluciones De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se observó que la parte actora no demostró la supuesta falta de competencia en que habría incurrido el Ministerio de Energía en la expedición de las resoluciones números 180324, 180325 y 180326, de fecha 26 de febrero de 2010, por tanto esta Delegada solicita respetuosamente se CONFIRME la sentencia apelada de acuerdo a los argumentos

expuestos. DECLARATORIA DE SINIESTRO-Por parte de la administración y cuantificación de perjuicios según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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IJCB CONCEPTO No. 014 / 2014

Bogotá, D.C., 21 de enero de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002336000201200284 01 (48041) Acción Contractual-Ley 1437 de 2011.

ACTOR: Seguros del Estado S.A.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Minas y Energía Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. Temas: Efectividad de las garantías y la competencia para cuantificar los perjuicios con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista. / Facultad en caso de incumplimiento de proceder a cuantificar el monto de los perjuicios o hacer efectiva la cláusula penal, si ella esta pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante, según lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, vigente para

la época de los hechos. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. La sociedad Seguros del Estado S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, consagrada en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), entablaron demanda contra la Nación-Ministerio de Minas y Energía-Fondo Especial Cuota de Fomento Gas Natural, para que se le declare la nulidad de las Resoluciones números: 18034, 180325, 180326, expedidas por el Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, mediante el cual se declaró el incumplimiento de los convenios de financiación con recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural números: 51, 52, y 53 de 2008, se ordenó el respectivo pago de los perjuicios por parte de Ingeobra

S.A. en calidad de contratista y a Seguros del Estado en calidad de garante de los perjuicios, y por último agregó que en el caso de no cumplirse con el pago de los perjuicios procedía a declarar la ocurrencia de los siniestros de las Garantías números 9644-101016252, 96-44-101016254 y 96-44-101016255, en el amparo del buen manejo del anticipo y de cumplimiento. Narra el demandante que entre el Ministerio de Minas y Energía, actuando como administrador del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural y la sociedad Ingeobra S.A., suscribieron los convenios de cofinanciación números 51, 52, y 53 de 2006, cuyo objeto contractual era la construcción y operación de la red de distribución de gas natural para los municipios de Chibolo, Sabanas de Ángel y Algarrobo, departamento del Magdalena, y que para garantizar los convenios el contratista adquirió las Garantías Únicas de Cumplimiento N° 69-44-101016252, 69-44-101016254 y 69-44-101016254, con la aseguradora Seguros del Estado, en relación con los riesgos del buen manejo del anticipo y cumplimiento del contrato, que posteriormente el Ministerio de Minas y Energía mediante las Resoluciones N° 180324, 180325, y 180326 de 26 de febrero de 2010, 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB declaró la ocurrencia del siniestro por incumplimiento de los convenios 51, 52 y 53 de 2006. La parte actora consideró que los actos administrativos demandados fueron expedidos por falta de competencia: primero, en atención a que la entidad estatal no tenia la facultad de cuantificar los perjuicios, dado que es una competencia del órgano judicial, segundo, el riesgo del anticipo no se encontraba asegurado, por cuanto dentro del contrato estatal no se pactó anticipo, y tercero, se declaró el siniestro sin hacerse efectiva previamente la cláusula penal. 1.2 Contestación de la demanda. El apoderado del Ministerio de Minas y Energía contesto la demanda, solicitando no acceder a las pretensiones por carecer de argumentos fácticos y jurídicos, toda vez que los actos administrativos cuya nulidad se pretende fueron expedidos de acuerdo a las facultades legales y fácticas, por tanto consideró que la entidad si tenia competencia para declarar el incumplimiento de los contratos y tasar los perjuicios de conformidad con el artículo 14 del Decreto 4828, norma imperativa por la cual la entidad esta obligada a cuantificar el monto de la pérdida o hacer efectiva la clausula penal. Explicó que frente a que el riesgo del anticipo no se encontraba asegurado, se trata de una premisa falsa, ya que no corresponde con lo pactado en los convenios, pues en la cláusula cuarta de cada uno de ellos, se estipula la obligación a cargo del Ministerio de

Minas y Energía los recursos para la cofinanciación desembolsados el 80% a titulo de anticipo, por tanto no es de recibo lo argumentos del demandante, pues el riesgo asegurable es un elemento esencial del contrato de seguro. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, falló en audiencia inicial del 14 de mayo de 2013 negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB argumentos, aclarando como observación que el Cd audio adjunto con el acta de la audiencia no funcionó por cuanto se encontraba rayado y averiado por la mitad: 1.3.1. Expone el Tribunal en relación con la competencia de la entidad estatal para cuantificar los perjuicios causados en declaratoria de ocurrencia del siniestro, que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 14 del Decreto 4828 de 24 de diciembre de 2008, se concluye que las entidades estatales a efectos de declarar el incumplimiento contractual puede optar por dos alternativas: 1) cuantificar la pérdida; ó 2) hacer efectiva la cláusula penal, facultad que le otorgó el legislador a las entidades en determinar que es más beneficioso para el Estado. I.3.2. Ahora, respecto a que el anticipo, no era un riesgo asegurado, por cuanto no fue

pactado en los convenios de financiación, determinó que al revisar las cláusulas de los convenios de cofinanciación, se observó con claridad que dado la naturaleza y el efecto jurídico de las mismas, la obligación principal de la entidad contratante radicó en “desembolsar los recursos que le correspondía aportar para la cofinanciación del proyecto de obra”, recursos que debían ser administrados por el contratista y se entregaban a título de “pago anticipado”, de igual forma había quedado consignado dentro de las coberturas la garantía única de cumplimiento como “buen manejo y correcta inversión del cien por ciento (100%) de los recursos aportados por el Ministerio”, en consecuencia no puede ser de recibo que la aseguradora pretenda evadir sus obligaciones como garante del contratista, por haberse catalogado el riesgo en el contrato de seguro como “buen manejo del anticipo” cuando tenía claro cual era el riesgo asegurado y máxime cuando quien elabora la garantía única de cumplimiento es la propia aseguradora. 1.4. Argumentos de la apelación. Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia del 19 de junio de 2013, de acuerdo con los siguientes argumentos: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB  Arguye el apoderado del extremo activo en la causa, que incurre el Tribunal en error de interpretación de la norma del articulo 14.3 del Decreto 4828 de 2008, con base en la cual encontró que el Ministerio si tenia competencia para cuantificar los perjuicios, toda vez que el alcance de dicha disposición es al contrario de lo fallado, por cuanto lo que quiso decir la norma es en el sentido que la administración, ante el incumplimiento del contratista, bien puede optar entre cuantificar la pérdida y ordenar hacer efectiva la cláusula penal, pues su opción depende de si en el contrato se pactó o no, cláusula penal, por tanto si no se incluyó si podría cuantificar los perjuicios, de lo contrario no se puede hacer efectiva si en el contrato se estipuló.  Concluye enunciando el error en que incurrió el Ministerio de Minas, por haber optado por la cuantificación de los perjuicios que dice haber sufrido y omitió hacer efectiva la cláusula penal.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Existió falta de competencia de la Nación-Ministerio de Minas y Energía para cuantificar los perjuicios causados con ocasión del incumplimiento del contratista Ingeobra S.A., de conformidad con lo estipulado en el articulo 14 del Decreto 4828 de 2008? 2.1.2. ¿Según lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, la entidad

contratante tenia la facultad dentro del ejercicio de su competencia administrativa para optar por cuantificar los perjuicios o hacer efectiva la cláusula penal? 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB 2.2. Marco teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Acción contractual. Se encuentra consagrada en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), mediante la cual se estipula que cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, así como también en consecuencia se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, la norma estipula que el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo. 2.2.2. Efectividad de las garantías.

Se consagró en el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, que preceptúa lo siguiente: “… Artículo 14. Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: 14.1 En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 14.2 En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de

seguro. 14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.” 2.2.3. Declaratoria del siniestro por parte de la administración y cuantificación de perjuicios. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado de la siguiente forma: “… En los anteriores términos, la Sala reiterará la tesis consolidada hasta ahora, en el sentido de que las entidades públicas pueden declarar el siniestro de las pólizas de seguros constituidas a su favor. Incluso pueden -mejor sería decir que deben-, cuantificar el perjuicio, para determinar qué monto asegurado es el que debe pagar la compañía de seguros y/o el contratista. De allí que, tampoco tiene razón el apelante al cuestionar la decisión del tribunal, porque en su criterio la cuantía del daño sólo podrá determinarse en un proceso judicial, cuando es claro –como lo ha sostenido la Salaque para hacer efectiva la póliza debe entenderse incluida la facultad de la administración de determinar el monto del daño, previo debido proceso, y con soporte en pruebas del hecho. De no ser así, carecería de sentido

práctico y jurídico sostener que se puede declarar el siniestro, pero que no es posible indicar el monto que se debe pagar al beneficiario. Por razones obvias esta decisión incluye: i) la determinación del amparo o amparos siniestrados –cuando son varios los que cubre la póliza-, ii) las personas a cuyo cargo queda la deuda – aseguradora y/o contratistay iii) el monto del daño, que no podrá exceder del valor asegurado en la póliza, cuando se le pretende cobrar a la compañía. En estos términos, perfectamente el perjuicio puede ser inferior al monto asegurado, caso en el cual la entidad estatal no podrá ordenar el pago del límite del amparo, como quiera que su perjuicio no alcanzó esa cuantía. Y en el evento de que exceda el valor asegurado, no podrá perseguir de la compañía de seguros más de lo que ésta 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB aseguró, quedando exclusivamente por cuenta del contratista la suma que exceda lo cubierto con la póliza.”1 2.3. Las pruebas obrantes. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos:

1. Copia de los Convenios de Cofinanciación números 51, 52 y 53 de 2008,

suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía – Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural e Ingeobra S.A. E.S.P (Fls. 82-195 cuaderno de pruebas).

2. Copia de las Pólizas de Seguro de Cumplimiento Entidad Estatal, vigencia desde el 10 de septiembre de 2008 hasta el 30 de junio de 2012, cuyo objeto es el de garantizar el cumplimiento del contrato, el buen manejo e inversiones del anticipo, el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones al personal empleado en desarrollo de los Convenios de Cofinanciación números 51, 52 y 53 de 2008, suscrito entre Seguros del Estado S.A. e Ingeobra S.A.

E.S.P (284-297 cuaderno de pruebas).

3. Copia de las Resoluciones números 180324, 180325 y 180326, de fecha 26 de febrero de 2010, proferidas por el Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, por la cual se declaró un incumplimiento, se ordeno pago de perjuicios, se declaro el siniestro de las garantías ante el incumplimiento del pago y se liquidó los Convenios números 51, 52 y 53, respectivamente en cada resolución (Fls. 226-282 cuaderno de pruebas).

4. Las demás que se encuentran aportadas en el proceso, y las cuales se citaran a continuación en el caso concreto. 1 Sentencia del 23 de junio de 2010, Radicado interno N°16494, Consejero de Estado: Enrique Gil Botero.

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB 2.4. Caso concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, debe pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, al advertir que efectivamente la Nación-Ministerio de Minas y Energía, si tenía facultad legal para cuantificar los perjuicios causados luego de la declaratoria del siniestro ante el incumplimiento por parte del contratista Ingeobra S.A., teniendo en cuenta que el objeto de la demanda no radicó en el cumplimiento o no por parte de las obligaciones que tenia el contratista con la entidad demandada, al contrario se trató de la consecuente declaración de hacer efectivas las pólizas de garantías que se adquirió con Seguros del Estado S.A. y la competencia para elegir en cuantificar el monto de la pérdida o imponer la cláusula penal.  Llama la atención, por parte de esta Delegada, los argumentos del apelante para considerar que la entidad estatal no tenia facultad de cuantificar los perjuicios, luego de haber declarado el siniestro, por cuanto es una competencia propia del órgano judicial, error de interpretación en el que incurrió, toda vez que cuando las garantías de cumplimiento son otorgadas a favor de la entidades públicas, la

administración tiene la potestad de declarar mediante acto administrativo tanto la ocurrencia del siniestro, como la cuantía de los perjuicios que se ocasionaron por el incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista, o hacer efectiva la cláusula penal, pues el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008 del C.C.A., vigente para la época de los hechos, contempló dicha la facultad a la administración en el acto administrativo que declara el siniestro a través del cual se hace efectiva la garantía. Ahora es de resaltar, que tal acto administrativo, debe respetar el debido proceso previo a la decisión y durante la expedición del acto, como así se pudo vislumbrar del cuaderno de pruebas obrante dentro del proceso, a folios 300-317, mediante el cual el Ministerio de Minas y Energía, envió oficios al contratista Ingeobra S.A. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB relacionados con el incumplimiento en las obligaciones de los Convenios 51, 52 y 53, aparte de las solicitud de información sobre el estado de avance en los convenios, citación a audiencias públicas, ante la no respuesta de los requerimientos realizados, de igual forma se enviaron oficios a Seguros del

Estado, como se puede observar a folios 299 y 318, en donde se le comentó de los hechos de incumplimiento de los convenios que se encontraban amparados con las pólizas números 96-44-101016252, , 96-44-101016254, 96-44-101016255.  En atención a lo anterior, es de advertir que efectivamente el Ministerio de Minas cuando declaró el incumplimiento de las obligaciones del contratista, respetó el debido proceso, al cual debía ceñirse en cada uno de los procesos que llevó a las respectivas declaraciones a través de las Resoluciones números 180324, 180325 y 180326, de fecha 26 de febrero de 2010.  Es absurdo de otro lado como pretende la empresa aseguradora, que el anticipo no estaba amparado, cuando se hace referencia al anticipo, este hace parte del contrato o convenio y como tal cuando se amparan las contingencias de un todo la sana lógica indica que una parte está amparada. Por tanto el argumento no tienen validez ni sustento jurídico.  En consecuencia con todo lo anterior y los argumentos del apelante, esta Delegada se adhiere a lo considerado por el a quo, toda vez que de acuerdo con el marco normativo, es claro que le legislador le otorgó a la entidad estatal la facultad de escoger cuantificar los perjuicios o hacer efectiva la cláusula penal, no obstante que si los perjuicios que se ocasionaron pasan de lo pactado en esta, es lógico que la entidad determinará lo mas beneficioso para el Estado y recuperar la inversión que ha realizado. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 48041 250002336000201200284 01 IJCB  De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se observó que la parte actora no demostró la supuesta falta de competencia en que habría incurrido el Ministerio de Energía en la expedición de las resoluciones números 180324, 180325 y 180326, de fecha 26 de febrero de 2010, por tanto esta Delegada solicita respetuosamente se CONFIRME la sentencia apelada de acuerdo a los argumentos expuestos.

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR en su totalidad, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo del Cundinamarca en audiencia de fecha 19 de junio de 2013, de acuerdo a los argumentos expuestos en el caso concreto.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co