PGN - DEMANDANTE No desvirtuó hallazgos sustentados con aplicación de norma

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión respecto de arancel aduanero FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Respecto a la declaración de importación …La administración tuvo en cuenta para efectuar el ajuste del valor en aduana en controversia, las cláusulas del contrato de licencia en particular a que la negociación con su proveedor 3M IPC era una venta, porque en el contrato de licencia se había pactado 1% de las ventas a título de regalía, que era contradictorio estipularse que esta no era condición para la venta y por otro lado dicho vinculado del vendedor 3M Company (Minnesota Minig and Manufecturing Company), casa matriz propietaria de la marca, exigiera el pago conforme quedó estipulado en el contrato, acorde con el numeral 2° del artículo 26 de la resolución 846 de 2004 de la CAN. Al respecto el numeral 2° es claro al consagrar que para los eventos de los literales a) y b) del numeral 2° del artículo citado, esto es, sobre la relación del pago del canon con la mercancía y como condición de venta de la misma, se considera cumplida si el vendedor o un vinculado suyo exige al comprador que efectúe dicho pago. En este caso, precisamente el tribunal encontró la ‘relación’ entre ese pago y la mercancía objeto de valoración en aduana a partir las declaraciones de importación, documentos soporte de pago al exterior y la certificación del revisor fiscal. RECURSO DE APELACIÓN-Se debe determinar si Tribunal incurrió en falsa motivación e indebida aplicación de normas DEMANDANTE-No desvirtuó hallazgos sustentados con aplicación de norma

….Es evidente entonces que el tribunal no desconoció la cláusula contractual entre 3M IPC y la actora sobre el acuerdo de que el canon por los derechos de licencia para venta de la mercancía importada no era una condición de venta, puesto que se atuvo a lo encontrado por la administración que halló cumplidos los requisitos anotados al tenor de la norma citada. Frente a la exigencia del pago por parte de un vinculado del vendedor con lo cual se confirma su relación con la mercancía y la condición de venta del mismo, es claro que no se trató de una simple interpretación o indebida aplicación normativa del tribunal por el solo hecho del pago como afirma la actora en la apelación, toda vez que se trató de los hallazgos anotados que sustentaron la aplicación de la norma citada, los cuales no fueron desvirtuados por la empresa demandante. DEMANDANTE-No aporta en apelación elementos de juicio que adviertan existencia de diferencia con rubros/SENTENCIA-Debe ser confirmada …Referente a los datos sobre el valor de los cánones tomados para la determinación del valor en aduana, se observa que el tribunal indicó claramente que la administración había tenido en cuenta las propias cifras allegadas por la sociedad actora, acorde con las declaraciones de cambio aportadas, la relación de productos terminados con las declaraciones de importación y los giros al exterior certificados por el revisor fiscal. En la inconformidad que la actora plantea a esa verificación, no aporta en la apelación elementos de juicio o cifras debidamente sustentadas que permitan advertir la existencia de una diferencia con relación a los rubros que tuvo en cuenta la administración y el tribunal o Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co que se hubieran tomado mercancías distintas, como tampoco desvirtuó los factores y el porcentaje (1% pactado para productos importados listos para vender) que aplicó la administración para determinar el mayor valor en aduana, razón por la cual carecen de sustento legal los argumentos que la actora expone en la apelación. Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Concepto 184 - 393179 - 2016 Bogotá D.C., 4 de noviembre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000233700020140120901

Radicado: 22610

Asunto: Impuesto aduaneros – Importaciones – Regalía - Venta

Actor: 3M COLOMBIA S.A.

De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La administración de impuestos seccional de aduanas de Bogotá, previo requerimiento especial, profirió el 25 de marzo de 2014 la liquidación oficial de

revisión de valor 0249 en que agregó el valor de las regalías pagadas por la contribuyente 3M Colombia S.A. a 3M IPC (Innovative Properties Company) a la importación efectuada entre enero y marzo de 2011 para efectos de calcular el arancel aduanero, al considerar que el contrato de propiedad intelectual que suscribieron conllevaba una condición de venta, y determinó un valor a pagar de $217’961.000, solamente. Dicha dependencia confirmó la mencionada liquidación mediante la resolución 10024 del 23 de mayo de 2014, al decidir el recurso de reconsideración.

2. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la citada entidad respecto de los actos enunciados, para obtener la firmeza de las declaraciones de importación, la contribuyente adujo que el pago del canon o derecho de licencia con su vinculada 3M IPC, propietaria de la marca que explotaba, no se pactó como condición de venta de la mercancía importada en el contrato que suscribieron con los requisitos exigidos para tal efecto, y que ese pago tampoco afectó el valor real de la mercancía y por eso no se justificaba el ajuste al valor en los derechos aduaneros. 2.1. En la audiencia inicial se fijó el litigio en relación con los anteriores aspectos para determinar los requisitos del pago de regalías como condición de venta de las mercancías importadas y si debía incluirse en el valor en aduanas.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 7 de abril de 2016, en la cual negó las pretensiones.

Señaló que se cumplían los requisitos del artículo 26 de la resolución 846 del reglamento comunitario de la Decisión Andina 571 de 2003 para el ajuste al valor en aduanas, porque la relación del pago de derechos de licencia con las mercancías importadas objeto de esa valoración surgía de los documentos soporte de pagos al exterior, de la certificación del revisor fiscal y del testimonio del representante legal de la actora. Agregó que así mismo ese pago aparecía como condición de venta de la mercancía, en cuanto su omisión impedía el uso de la marca en la venta en el país a la que se destinaban, acorde con el contrato (art. VIII num. 8.2), así no estuviera estipulada expresamente, y a las constancias sobre dicho pago. Encontró que los derechos de licencia se sustentaban en datos objetivos y cuantificables porque la administración los había extraído de las declaraciones de cambio e importación de las mercancías ingresadas sin modificación alguna, e igualmente halló cumplido el requisito relativo a que el canon no estaba incluido en el precio real de la mercancía, según la aceptación de este hecho en el mencionado testimonio.

4. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en la falsa motivación e indebida aplicación normativa efectuada en la sentencia, frente a los requisitos que encontró cumplidos para el ajuste de valor en aduana, porque desconoció la cláusula del contrato de licencia, relativa a que el pago de derechos de licencia no era condición de venta, y que la matriz podía seguir vendiéndole aunque se incumpliera el contrato de la licencia, pues ni la venta ni las regalías fueron

reguladas en este, ni impedían la importación. Sostiene que según la resolución 846 de 2004 el pago de derechos de licencia se tiene en cuenta para ajustar el valor en aduana solo si es condición de venta de la mercancía importada, no como lo interpretó el tribunal por el solo hecho de realizarse en el periodo declarado, y que los datos que encontró como objetivos y susceptibles de verificación atinentes a los giros al exterior para calcular el reajuste, no tienen vinculación con la mercancía importada porque se tomó de ingresos por venta o reventa al consumidor final en el país que es diferente de la venta que le hace la casa matriz y se tiene en cuenta para efectos aduaneros. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar si el tribunal incurrió en falsa motivación e indebida aplicación de las normas y el contrato de derechos de licencia respecto del pago de estos y las mercancías importadas, y la falta de relación con estas de los elementos para calcularlo.

1. Sobre el valor en aduana.

El Acuerdo General de Aranceles Aduaneros de la Organización Mundial de Comercio – OMC de 1994, prevé en el artículo 1° que el valor en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar – PRPP - cuando se venden para su exportación al país de importación ajustado de conformidad con el artículo 8° siempre que concurran las circunstancias previstas en las notas interpretativas allí consagradas. El artículo 8° en el numeral 1° literal c) prevé la determinación del valor en aduana con los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de

valoración que el comprador deba pagar directa o indirectamente como condición de venta de ellas, en la medida que tales cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar. La nota interpretativa a este precepto refiere que tales cánones podrán comprender entre otros, los pagos relativos a patentes, marcas comerciales y derechos de autor, y que sin embargo no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas los derechos de reproducción de éstas en el país de importación. Adicionalmente prevé que los pagos que efectúe el comprador por el derecho de distribución o reventa de dichas mercancías no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar cuando no constituyan una condición de la venta de tales mercancías para su exportación al país importador. La Decisión Andina 571 de 2003 de la Comunidad Andina – CAN, sobre el valor en aduana de las mercancías importadas, basada en el acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros de la OMC, impuso regirse por el texto de este precepto, el cual se remite a los artículos 1° y 8° antes comentados. La resolución 4240 de la Dian, por medio de la cual reglamentó el decreto 2685 de 1999 - Estatuto Aduanero - en el capítulo III Sección I prevé el Valor de Transacción como método de valoración que prevalece sobre los demás, siempre que concurran las circunstancias de los artículos 1° y 8° del Acuerdo OMC. Por su parte la resolución 846 de 2004 reglamentaria de la decisión 571 de 2003, en

el título I sobre determinación del valor en aduana, capítulo I sobre el método: valor de transacción de la mercancía importada, en la sección II sobre los elementos a incluir y excluir en ese valor, en la parte I sobre ajustes, el artículo 26 numeral 1° refiere la finalidad de los “cánones y derechos de licencia” , en general, al pago por los derechos de propiedad intelectual necesarios, para producir o vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación de los derechos que tal norma relaciona. En el numeral 2° dispone que el canon o derecho de licencia se sume al precio realmente pagado o por pagar solo si: a) está relacionado con la mercancía que se valora, b) constituye una condición de venta de dicha mercancía, y c) se basa en datos objetivos y cuantificables. d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar. El pago de ese canon hecho por el comprador a un tercero permite considerar cumplida su relación y condición de venta con la mercancía que se valora, si el vendedor, o un vinculado suyo, exigen al comprador que efectúe dicho pago. Para tal efecto se considera que esa condición no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales; que dicho pago se refiera al precio de la mercancía. Así mismo, cuando el método de cálculo del valor del canon se refiera al precio de la mercancía importada, se presume, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora. En el numeral 3° se refiere a la relación del canon con otros componentes de la

mercancía, circunstancia que requiere un ajuste proporcional del precio en la forma allí indicada; y en el numeral 4° no tiene en cuenta el país de residencia del beneficiario del pago para efectos de dicho ajuste. En el numeral 5° permite un importe provisional del ajuste cuando se desconoce el monto exacto del canon, y en el numeral 6° prohíbe agregar el precio del canon en caso de distribución o reventa, cuando no constituya una condición de venta para su exportación al territorio aduanero comunitario donde se importen las mercancías. (Resaltados fuera del texto original)

2. El caso concreto.

La administración tuvo en cuenta para efectuar el ajuste del valor en aduana en controversia, las cláusulas del contrato de licencia en particular a que la negociación con su proveedor 3M IPC era una venta, porque en el contrato de licencia se había pactado 1% de las ventas a título de regalía, que era contradictorio estipularse que esta no era condición para la venta y por otro lado dicho vinculado del vendedor 3M Company (Minnesota Minig and Manufecturing Company), casa matriz propietaria de la marca, exigiera el pago conforme quedó estipulado en el contrato, acorde con el numeral 2° del artículo 26 de la resolución 846 de 2004 de la CAN. Al respecto el numeral 2° es claro al consagrar que para los eventos de los literales a) y b) del numeral 2° del artículo citado, esto es, sobre la relación del pago del canon con la mercancía y como condición de venta de la misma, se considera cumplida si el vendedor o un vinculado suyo exige al comprador que efectúe dicho pago. En este caso, precisamente el tribunal encontró la ‘relación’ entre ese pago y la

mercancía objeto de valoración en aduana a partir las declaraciones de importación, documentos soporte de pago al exterior y la certificación del revisor fiscal. A la par con este requisito determinó que se cumplía también el relacionado con la ‘condición de venta’ de ese pago con la mercancía en cuanto 3M IPC como vinculada a la casa matriz 3M Company, exigía ese pago a la actora y ésta lo había realizado respecto de todas las mercancías, acorde con la resolución 846 de 2004 que consideraba cumplidos los anteriores requisitos con este hecho. Es evidente entonces que el tribunal no desconoció la cláusula contractual entre 3M IPC y la actora sobre el acuerdo de que el canon por los derechos de licencia para venta de la mercancía importada no era una condición de venta, puesto que se atuvo a lo encontrado por la administración que halló cumplidos los requisitos anotados al tenor de la norma citada. Frente a la exigencia del pago por parte de un vinculado del vendedor con lo cual se confirma su relación con la mercancía y la condición de venta del mismo, es claro que no se trató de una simple interpretación o indebida aplicación normativa del tribunal por el solo hecho del pago como afirma la actora en la apelación, toda vez que se trató de los hallazgos anotados que sustentaron la aplicación de la norma citada, los cuales no fueron desvirtuados por la empresa demandante. Referente a los datos sobre el valor de los cánones tomados para la determinación del valor en aduana, se observa que el tribunal indicó claramente que la administración había tenido en cuenta las propias cifras allegadas por la sociedad actora, acorde con las declaraciones de cambio aportadas, la relación de productos

terminados con las declaraciones de importación y los giros al exterior certificados por el revisor fiscal. En la inconformidad que la actora plantea a esa verificación, no aporta en la apelación elementos de juicio o cifras debidamente sustentadas que permitan advertir la existencia de una diferencia con relación a los rubros que tuvo en cuenta la administración y el tribunal o que se hubieran tomado mercancías distintas, como tampoco desvirtuó los factores y el porcentaje (1% pactado para productos importados listos para vender) que aplicó la administración para determinar el mayor valor en aduana, razón por la cual carecen de sustento legal los argumentos que la actora expone en la apelación. Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado