PGN - DEMANDANTE Reclama inaplicación del art. 62 de ley 4 de 1.913

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Firmeza de declaración privada de impuesto de renta aduciendo extemporaneidad de notificación de liquidación DONACIÓN-No configuración por su relación con reestructuración de empresa, extinción de obligaciones e improcedencia de diferencia patrimonial LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Notificación dentro de 6 meses siguientes a fecha de vencimiento del término para responder requerimiento según art 710 del E.T IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Firmeza de declaración privada si vence término para practicar liquidación de revisión y no se notifica según art. 714 E.T LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Extemporaneidad cuando se notifica con vencimiento de términos/DEMANDANTE-Reclama inaplicación del art. 62 de ley 4 de 1.913 La contribuyente cuestiona en el presente asunto que la liquidación de revisión fue extemporánea porque el plazo ‘dentro’ del cual debió notificarla vencía el 18 de mayo de 2012 y se notificó por correo a las 5 pm del 22 del mismo mes y año, hora de cierre de la Dian. Se observa que el artículo 707 del E.T. concede el plazo de tres (3) meses contados desde la ‘notificación’ del requerimiento especial, para que el contribuyente lo conteste, lo cual tuvo lugar el 19 de agosto de 2011. El tribunal tomó en cuenta el 19 de noviembre de 2011 en que vencieron esos tres (3) meses para contestar dicho requerimiento, a partir de los cuales contabilizó los contabilizó los seis (6) meses para notificar la liquidación oficial que vencían el 19 de mayo de 2012, que no era hábil (sábado) y por eso se cumplían el 22 en cuanto el lunes 21 era festivo, fecha en que

tuvo lugar la notificación, conforme aparece recibido el correo por parte de la actora. La actora reclama la inaplicación del artículo 62 de la ley 4 de 1913 porque el artículo 710 del E.T. impone notificar la liquidación de revisión ‘dentro’ del plazo que indica y como norma especial no permite extenderlo cuando se cumple en día inhábil. ESTATUTO TRIBUTARIO-Es norma especial en materia de impuestos y no regula plazos de días/DEMANDANTE-Su inconformidad carece de sustento legal ….Al respecto se debe precisar que el E.T. es norma especial en materia de impuestos y pese a establecer algunos procedimientos, no regula los plazos de días ni establece cuando se deben tener por cumplidos como lo hace la ley 4ª de 1913, que específicamente dispone en el artículo 62 que en los plazos de días se deben suprimir los feriados y de vacantes, ‘a menos de expresarse lo contrario’ Frente a ese evento el E.T. no dispone una regulación diferente o contraria a la prevista en dicha ley, a la cual está sometido el juez en sus providencias por mandato constitucional, razón por la cual se ajustó a derecho a decisión del tribunal y, en este aspecto, carece de sustento legal la inconformidad de la actora apelante. IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Determinación por sistema de comparación patrimonial según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No debió

desconocer explicación en torno a justificación de aumento patrimonial/DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No desvirtuó pruebas presentadas/DONACIÓN-Su finalidad fue obtener alivio por crisis económica/SENTENCIA-Se debe revocar y anular actuación demandada La actora explicó que el acreedor …. manifestó expresamente condonarle $923’488.000 que le adeudaba y que la aportaba en forma irrevocable al patrimonio de ésta, y $505’903.000 resultante del cruce de cuentas con Tecun International que representaba legalmente y también les daba ese destino. Esa manifestación se encuentra debidamente respaldada en la carta del acreedor sobre su intención de condonar esa deuda pero aportar su valor al patrimonio, con el acta de asamblea en que se capitalizó la cuenta por pagar al citado acreedor por los valores antes mencionados y, en particular, su contabilización aumentando el patrimonio verificada directamente por la Dian, que no desvirtuó estas pruebas De tal manera que si bien se trató de una condonación de la deuda, la Dian no podía desconocer la explicación de la actora para justificar el aumento patrimonial conforme se lo concede el artículo 236 del E.T. y convertirlo en una ganancia ocasional gravable a título de ingreso, pues además, se perdería la finalidad de esa donación tendiente a capitalizar la empresa en aras de aliviar la crisis económica que atravesaba, según se desprende de dicha acta de asamblea, en lo cual asiste razón al apelante y por tanto, la sentencia se debe revocar. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demandada.

3 Concepto 022 - 47974 - 2017 Bogotá D.C., 8 de febrero de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 68001233300020130094201

Radicado: 22312

Asunto: Renta – Comparación patrimonial - Donación

Actor: NIPPON TRADE DE COLOMBIA S.A.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Nippon Trade de Colombia S.A. presentó la declaración del impuesto de renta del año 2010, con saldo a favor de $54.182.000.

2. La administración de impuestos de Bucaramanga (Santander), previo requerimiento especial, profirió el 15 de mayo de 2012 la liquidación de revisión 2012000049 en que adicionó ingresos representados en una donación por condonación de una deuda registrada directamente en el patrimonio, y determinó un valor a pagar de $1.127’859.000, incluida la sanción por inexactitud ($727’410.000).

Dicha entidad confirmó la liquidación anterior mediante la resolución 900262 del 29

de mayo de 2013 al decidir el recurso de reconsideración.

3. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la citada entidad, para obtener la firmeza de la declaración privada, adujo la extemporaneidad en la notificación de la liquidación de revisión, la condonación como extinción de obligaciones y no como donación, sin generar ganancia ocasional porque se originó en un acuerdo de reestructuración empresarial y la omisión de la Dian en decretar las pruebas pedidas.

4. El tribunal administrativo de Santander profirió sentencia en la audiencia inicial del 20 de octubre de 2014, en la cual negó las pretensiones.

Estableció que la liquidación de revisión había sido notificada oportunamente, teniendo en cuenta que el término para tal efecto vencía un día inhábil que se extendió al siguiente hábil. 4 Consideró que la condonación de la deuda recibida por la actora equivalía a una donación que constituía un ingreso adicional gravable, acorde con los conceptos legales que regulaban éstas y los ingresos, en cuanto dejar de pagarla incrementó su patrimonio.1 Agregó que la Dian no decretó las pruebas solicitadas porque tuvo como prueba la declaración de renta de 2009, incluso a solicitud de la contribuyente que explicó la diferencia entre la liquidación privada y la oficial como un movimiento patrimonial.

5. La contribuyente interpuso recurso de apelación insistiendo en la extemporaneidad al notificar la liquidación de revisión porque al haber enviado por correo la notificación el 22 de mayo de 2012 a las 5 pm, hora de cierre de la Dian, no se cumplió con el

artículo 705 del E.T. de aplicación preferente como norma especial que impone hacerlo ‘dentro’ del plazo allí indicado, y no consagra que pueda extenderse el mismo al día siguiente hábil, en cuanto se cumplía en este caso el 18 del mes y año anotados, sin que proceda aplicar la regulación general del Código de Régimen Municipal. Sostiene que la donación difiere de la condonación en cuanto esta carece de valor, y no se configura cuando se aplica a modo de compensación (sic) y porque no se siguió el proceso de insinuación respectivo, y agrega que la finalidad de la reestructuración de la empresa era preservarla, sin que las rebajas tengan tratamiento distinto al de su viabilidad, y que el hecho generador de la ganancia ocasional se refiere a la donación pero según el C.C. no la hay en el mutuo sin interés y el juez del concurso podía autorizar la sustitución del deudor como ocurrió. Añade que el tribunal reconoció que los datos del año gravable se aportaron en reconsideración, cuando se debió ampliar el requerimiento especial para incluirlos en la liquidación de revisión, y que el tributo no se determinó en hechos demostrados, ni la diferencia patrimonial se estableció en esos actos, no se probó la insinuación de la donación, las cifras de remisión e ingresos no figuran en dicho requerimiento. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar la extemporaneidad de la liquidación de revisión, la no configuración de la donación por su relación con la reestructuración de la empresa y la extinción de obligaciones, y la improcedencia de la diferencia

patrimonial. Se advierte que conforme a la fijación del litigio no se dispuso como parte de la controversia que en el requerimiento especial y la liquidación oficial faltara la diferencia patrimonial y obligara a anular estos actos para incluirla como lo dice la apelante, razón por la que no procede examinar esa inconformidad, pues además no es cierta esa afirmación.2 1 Citó los artículos 27, 299, 302 del E.T., 1187, 1711 del Código Civil, entre otros. 2 Ver folios 390 - 395 (requerimiento especial) y 80 – 84 (liquidación de revisión) en que claramente se explicó que el acreedor Mariano Penagos Consuegra condonó $923’488.000 como aporte al patrimonio de la actora y $505’903.000 como unificación de cuentas por cobrar y pagar con Tecun International de la cual es representante legal. 5 En la fijación del litigio específicamente se planteó la controversia en si la condonación de una deuda constituía una donación gravable a título de ganancia ocasional o si en tal carácter era una forma de extinción de las obligaciones, aspecto sobre el que se debe examinar la decisión del tribunal.3

1. Sobre la extemporaneidad de la liquidación oficial.

El artículo 710 del E.T. impone notificar la liquidación de revisión dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para responder el requerimiento especial, en este caso. En armonía con esta norma, el artículo 714 ibídem otorga firmeza a la declaración privada, entre otros casos, si vence el término para practicar la liquidación de revisión y no se notifica.

La contribuyente cuestiona en el presente asunto que la liquidación de revisión fue extemporánea porque el plazo ‘dentro’ del cual debió notificarla vencía el 18 de mayo de 2012 y se notificó por correo a las 5 pm del 22 del mismo mes y año, hora de cierre de la Dian. Se observa que el artículo 707 del E.T. concede el plazo de tres (3) meses contados desde la ‘notificación’ del requerimiento especial, para que el contribuyente lo conteste, lo cual tuvo lugar el 19 de agosto de 2011.4 El tribunal tomó en cuenta el 19 de noviembre de 2011 en que vencieron esos tres (3) meses para contestar dicho requerimiento, a partir de los cuales contabilizó los seis (6) meses para notificar la liquidación oficial que vencían el 19 de mayo de 2012, que no era hábil (sábado) y por eso se cumplían el 22 en cuanto el lunes 21 era festivo,5 fecha en que tuvo lugar la notificación, conforme aparece recibido el correo por parte de la actora.6 La actora reclama la inaplicación del artículo 62 de la ley 4 de 1913 porque el artículo 710 del E.T. impone notificar la liquidación de revisión ‘dentro’ del plazo que indica y como norma especial no permite extenderlo cuando se cumple en día inhábil. Al respecto se debe precisar que el E.T. es norma especial en materia de impuestos y pese a establecer algunos procedimientos, no regula los plazos de días ni establece cuando se deben tener por cumplidos como lo hace la ley 4ª de 1913, que específicamente dispone en el artículo 62 que en los plazos de días se deben

suprimir los feriados y de vacantes, ‘a menos de expresarse lo contrario’. Frente a ese evento el E.T. no dispone una regulación diferente o contraria a la prevista en dicha ley, a la cual está sometido el juez en sus providencias por mandato constitucional,7 razón por la cual se ajustó a derecho a decisión del tribunal y, en este aspecto, carece de sustento legal la inconformidad de la actora apelante. 3 Folio 211 vto. (audiencia inicial) 4 Ver folio 450 antecedentes (Guía de Servientrega) 5 Ver http://www.cuandoenelmundo.com/calendario/colombia/2012. 6 Ver folio 444 (Guía de Servientrega) 7 Artículo 230 de la Constitución Política. 6

2. Sobre la comparación patrimonial y los ingresos adicionados.

El capítulo VIII del título I (libro I) sobre renta, regula la renta gravable especial, y prevé que cuando la suma de: renta gravable, renta exenta y ganancia ocasional neta, sea inferior a la diferencia entre: el patrimonio líquido del último periodo gravable y el del período inmediatamente anterior, esa diferencia se considera renta gravable, a menos que el contribuyente demuestre que ese aumento patrimonial obedece a causas justificativas. [(art. 236) Subrayado nuestro] La jurisprudencia ha señalado que la determinación de la renta por el sistema de comparación patrimonial, procede cuando en un año gravable el contribuyente ha aumentado su patrimonio en cuantía superior a la suma de la renta gravable, rentas exentas y ganancia ocasional neta, pues se considera que tal aumento patrimonial

obedece a rentas que no han sido declaradas, salvo que se justifique ese mayor valor patrimonial.8 En este caso la administración estableció la comparación patrimonial en 1.377’671.000, originados en el patrimonio líquido de 2009 por - $814’093.000 y de 2010 en $786’235.000 a cuyo resultado ($1.600’328.000) restó la compensación en pérdidas efectuada en este último periodo ($222’342.000). La actora explicó que el acreedor Mariano Penagos C. manifestó expresamente condonarle $923’488.000 que le adeudaba y que la aportaba en forma irrevocable al patrimonio de ésta, y $505’903.000 resultante del cruce de cuentas con Tecun International que representaba legalmente y también les daba ese destino. Esa manifestación se encuentra debidamente respaldada en la carta del acreedor sobre su intención de condonar esa deuda pero aportar su valor al patrimonio, con el acta de asamblea en que se capitalizó la cuenta por pagar al citado acreedor por los valores antes mencionados y, en particular, su contabilización aumentando el patrimonio verificada directamente por la Dian, que no desvirtuó estas pruebas.9 De tal manera que si bien se trató de una condonación de la deuda, la Dian no podía desconocer la explicación de la actora para justificar el aumento patrimonial conforme se lo concede el artículo 236 del E.T. y convertirlo en una ganancia ocasional gravable a título de ingreso, pues además, se perdería la finalidad de esa donación tendiente a capitalizar la empresa en aras de aliviar la crisis económica que

atravesaba, según se desprende de dicha acta de asamblea, en lo cual asiste razón al apelante y por tanto, la sentencia se debe revocar. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demandada. Señores Consejeros, con toda atención, 8 Consejo de Estado, sentencia del 18 de octubre de 2007, expediente 14742. 9 Folios 67 – 68 antecedentes (acta de asamblea 004 – 2010), 208 (Carta del 30 de diciembre de 2010) y 376 – 377 (acta de visita de la Dian) 7

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado