PGN - DERECHO A LA IGUALDAD De los empleos en los órganos y entidades estatales, son de ca

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto que

declara insubsistente a un servidor de carrera administrativa de la Fiscalía AUTONOMIA ADMINISTRATIVA Y PRESUPUESTAL-De la Fiscalía General de la Nación según regulación legal/AUTONOMIA ADMINISTRATIVA Y PRESUPUESTAL-De la Fiscalía General de la Nación según jurisprudencia de la Corte Constitucional El Estatuto Superior señala en el artículo 249 que la Fiscalía forma parte de la rama judicial, tiene autonomía administrativa y presupuestal; de otro lado, el artículo 253 indica que la ley determinará su estructura, funcionamiento, el ingreso por carrera y el retiro del servicio,… AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y PRESUPUESTAL-Reconocida por la ley Estatutaria En consonancia con lo anterior la Ley Estatutaria le reconoce a la Fiscalía autonomía administrativa y presupuestal (art. 30), faculta a ley para que determine su estructura y funcionamiento, y se autoriza al Fiscal General, por intermedio del artículo 159 ibídem para que desarrolle dicha estructura con sujeción a la ley. De igual manera este artículo 159 prevé que la Fiscalía tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y PRESUPUESTAL-De la Fiscalia General de la Nación según jurisprudencia de la Corte Constitucional CARRERA ADMINISTRATIVA-Principal sistema para acceder a un cargo según jurisprudencia de la Corte Constitucional Sobre el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación, la Corte

Constitucional en la sentencia C-1546 de 2000 (M. P. CHARRY R) estableció que conforme a lo dispuesto en los artículos 125 y 253 de la CP, la carrera es el principal sistema para acceder a un cargo en la citada entidad, y que si bien es diferente de la carrera administrativa general debe regirse por los principios del mérito y la igualdad de oportunidades. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 2 Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación DERECHO A LA IGUALDAD-De los empleos en los órganos y entidades estatales, son de carrera según regulación constitucional Sobre el mérito y el derecho a la igualdad se precisa que el artículo 125 de la Constitución Política indica que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y que el ingreso y ascenso se realizará previo cumplimiento de las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Así el ingreso, permanencia y ascenso en el sistema de carrera administrativa debe estar condicionado a la demostración del mérito de los aspirantes a través de los concursos. CARRERA ADMINISTRATIVA-En la administración pública es un presupuesto para cumplir los fines estatales/CARRERA ADMINISTRATIVAAplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional En este aspecto la Corte Constitucional ha considerado que la implementación del

sistema de carrera en la administración pública constituye un presupuesto esencial para la realización de los propósitos constitucionales en tanto garantiza el cumplimiento de los fines estatales, permitiendo que la función pública se desarrolle por personas por calificadas y seleccionadas bajo el criterio del mérito, y de la misma manera hace efectivo el derecho de las personas de acceder al desempeño de cargos públicos en igualdad de condiciones. Ha destacado la Corte que la selección mediante el mérito es una manifestación del derecho a la igualdad, que a su vez constituye una garantía para los aspirantes, a quienes se les preserva su derecho a acceder al desempeño de funciones públicas en condiciones equitativas, esto es, con la participación igualitaria en los procesos de selección de los funcionarios del Estado, y, respecto de los referidos procesos si bien se ha establecido que el legislador tiene libertad de configuración para diseñarlos, también es claro que, obviamente, no puede vulnerar los derechos fundamentales de los participantes, entre ellos, el derecho a la igualdad. PRINCIO DE MÉRITO-Fundamento del sistema de carrera administrativa según regulación Constitucional CONVOCATORIA PÚBLICA-De la Fiscalia General de la Nación según jurisprudencia del Consejo de Estado CONVOCATORIA PÚBLICA-De la Fiscalia General de la Nación carece de motivación el acto según jurisprudencia de la Corte Constitucional Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 3 Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 425 – 2016

15XI - 2016

SIAF: 411441 - 2016

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: VERGARA QUINTERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 410012331000200200387 01 (R. I: 4685/15)

ACTOR : RAFAEL A. URIBE ECHEVERRY C. C. 79.129.505 Fontibón

DEMANDADA : FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Tema : Insubsistencia. Subtema: Motivación del acto.

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal a que se refería el inciso 5° del artículo 212 del derogado Código Contencioso Administrativo, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “A”, de la Sección 2ª del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte oficial demandada –Fiscalía General de la Nación - contra la sentencia de mérito de primera instancia proferida el 16 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió a las pretensiones incoadas por el Sr. RAFAEL ANTONIO URIBE

ECHEVERRY.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Solicitud de invalidación Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 4

Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación El citado actor RAFAEL ANTONIO URIBE ECHEVERRY a través de apoderado judicial especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89)1, formuló demanda contenciosa subjetiva desde el día 11 de abril de 2002 (fl. 56 C. 1.), por ante el mentado tribunal del Huila en contra de la Nación -Fiscalía General de la Nación-, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0-1756 del 26 de Noviembre de 2001, a través de la cual el Fiscal General de la Nación de ese entonces lo declaró insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, con adscripción en la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva –Huila - . 2. 2. Reparación Como consecuencia del éxito de la declaración de la invalidez peticionada deprecó el accionante su reintegro al cargo del cual fue retirado o a uno de igual o superior categoría, con funciones afines, con declaratoria de ininterrupción en el servicio, y a “reconocer y pagarle todos los sueldos, primas,

bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir, concurrentes al cargo, que le corresponden desde la fecha de la insubsistencia, hasta cuando sea efectivamente reintegrado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieran decretado con posterioridad a la insubsistencia”, sin perjuicio de la condena en daños morales, “los cuales serán tasados por el juez de conocimiento”, y de las costas procesales. 2. 3. Normativa infringida y las razones de transgresión Citó, el accionante, como tipos legales violados los artículos 1°, 13, 25, 53, 29, 83, 125, 209 y 251 de la Constitución Política; 30 y 132 de la Ley 270 de 1996; 20 – 4, 65 inciso primero, 72, 81 – 2 y 100 del Decreto 2699 de 1.991; y, la Resolución reglamentaria N° 0 – 000142 de Septiembre 14 de 1.992, y, argumentó, como criterio infractor, que el acto de declaración de 1 Preceptiva de carácter adjetivo a tenerse en cuenta en este trámite por la data de presentación de la demanda que, con vista a la página 56 del cuaderno principal 1, lo fue el remoto día 11 de abril de 2002; lo anterior de conformidad con lo rituado en el inciso 3° del artículo 308 del Copaca. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 5 Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación insubsistencia “...está viciado de nulidad en cualquier forma, es decir si es actividad reglada o si es actividad discrecional –que como se ha repetido no lo es -, es decir, esta última debe inspirarse en el mejoramiento del servicio lo que no ocurre como quiera que el demandante, era una persona eficiente y cumplida en su labor, no registra ningún antecedente disciplinario ni siquiera un llamado de atención, se capacitó continuamente. La entidad demandada lo retiró del servicio cuando desempeñaba sus labores en el Municipio de Aipe, Huila, y encontrándose en periodo de vacaciones, donde fue asignada otra persona. En conclusión: El cargo de Fiscal Local que mi mandante desempeñaba es de carrera, el concurso de méritos se cumplió en todas sus etapas y a pesar de existir suficiente normatividad al respecto fue nombrado de manera indebida, se le desconocieron los derechos de inscripción en carrera y, se retiró del servicio en forma irregular...” (Negrillas del original). 2. 4. Hechos Asumió el empleo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, del que fue declarado indebidamente insubsistente, por designación efectuada por el ente demandado a través de la Resolución No. 0-0845 del 23 de mayo de 1994, previa la superación del concurso de méritos, por lo cual su retiro fue ilegal al tomársele como provisional sin tener en cuenta que se encontraba en carrera al ser designado de lista de elegibles. (fls. 5 a 16).

De folios 17 a 55 antecedentes administrativos de la vinculación del libelista y diversa documentación atinente a los diferentes destinos cumplidos para con la entidad demandada. Por proveído del 16 de julio de 2002 se admitió la demanda (fls. 57 y 58).

III. CONTESTACIÓN 3. 1. Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Huila No respondió.

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 6 Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación 3. 2. Fiscalía General de la Nación La entidad accionada nominadora, por su parte, manifestó que los supuestos fácticos son cuestión de prueba, y los jurídicos carecen por completo de fundamento, en resumen, por lo siguiente: El actor al momento del retiro era empleado de libre nombramiento y remoción sin fuero alguno que le diera estabilidad relativa en el cargo. (Arts. 100 Decreto 2699 de 1991 y 1° de la Ley 116 de 1994). El Fiscal General de la Nación tiene competencia para desvincular discrecionalmente a los empleados de libre nombramiento y remoción, conforme al Art. 20 - 4 del Decreto 2699 de 1.991, y la finalidad del acto demandado tuvo como fundamento razones de interés general y, no particulares, como pretende demostrar el demandante.

El funcionario de libre nombramiento y remoción carece de fuero de estabilidad, y el acto por el cual se declara la insubsistencia del nombramiento goza, con arreglo al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, de presunción de legalidad y fue expedido en aras del mejoramiento, cuestiones reconocidas por extensa y reiterada jurisprudencia. La declaración de insubsistencia es uno de los medios previstos por la ley, aceptados por la doctrina y la jurisprudencia, para romper el vínculo laboral que une al servidor público de libre nombramiento y remoción con la Administración y se ejecuta a través del uso de la atribución discrecional en atención al mejoramiento del servicio, sin que se pueda interpretar como sanción, y el hecho de alegar como causal de nulidad la desviación de poder, es obligación del demandante acreditar que el buen servicio público sufrió mengua y, por tanto, el derecho al reintegro debe proceder porque su causa está viciada. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 7 Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación Concluyó el ente judicial accionado que: “...Dada la urgente e imprescindible necesidad de vincular el personal para los diferentes cargos vacantes, la Fiscalía General de la Nación, tratando siempre, en todo el proceso de selección de personal, de ser

transparente, de ser imparcial y de preservar la moralidad, efectuó en el año de 1994, una convocatoria para proveer de personal las distintas dependencias, convocatoria que no correspondía a concurso de méritos para ingresar en carrera puesto que no estaba (nunca lo estuvo) sujeta y/o no se realizó con sujeción al Decreto 2699 en concordancia con lo señalado en la Ley Estatutaria, ni mucho menos fue realizada de acuerdo con el reglamento que expidió la Comisión Nacional de Administración de Personal, puesto que la conformación de esta Comisión sólo culmino hasta el 5 de octubre de 1996 con la elección de los dos representantes de los funcionarios y empleados ante la misma (dos años después de realizada la convocatoria mencionada), y una vez conformada dicha comisión, expidió su reglamento mediante el Acuerdo No. 001 de 1996, que estipula, entre otras disposiciones, las funciones de administrar el régimen de carrera de la Entidad, reglamentar las convocatorias de los concursos de méritos y la forma cómo se deben evaluar integralmente los conocimientos, capacidades y aptitudes del aspirante, función esta última que se cumplió con la expedición del Acuerdo No. 002 de 1997, que en forma por demás detallada, regula todos los aspectos atinentes al ingreso al régimen de carrera. De todo lo anterior es lógico y forzoso colegir que las etapas del proceso de selección de personal en el cual participó el seño RAFAEL ANTONIO URIBE ECHEVERRI, objeto de la presente demanda, eran similares a las señaladas o dispuestas en el Decreto 2699 de 1991, pero nunca fueron ni

serán iguales...” (fls. 95 a 110).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Reiterando, las sendas posiciones de legalidad del acto acusado y la anulatoria y reivindicatoria laboral económica, las partes intervinientes registraron sus especiales y sendos escritos en esta peculiar etapa procesal, como se observa a la foliatura 137 a 140 (parte pasiva), y, 141 a 146 (parte activa).

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Con apoyo jurisprudencial emanado del precedente asentado en la sentencia del 25 de febrero de 2010 (rad. 200203194 -1148/08); C. P. RAMÍREZ de Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 8

Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación PÁEZ2, el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las súplicas del accionante URIBE ECHEVERRI por considerar que su vinculación, pese a la precariedad de la regulación del régimen de carrera al interior de la Fiscalía General de la Nación, había sido a través de concurso de méritos, por lo cual el demandante no podía ser tratado como un provisional del que podía discrecionalmente disponerse del su cargo sino que ameritaba el tratamiento correspondiente a los afectos al fuero relativo de inamovilidad, esto es, a los de carrera administrativa.

En lo substancial, estimó, para llegar a la conclusión en cita, que: “(…) Revisado el expediente se observa que el actor participó en la convocatoria de 1994, y superó las pruebas, siendo incluido en el listado definitivo de admitidos. Luego, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Neiva. A voces del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos es de carrera. Es claro que, como el actor superó el concurso de marras, le asisten derechos de carrera, por lo que, acorde con el precedente jurisprudencialmente anteriormente citado de la Sala Plena del Consejo de Estado, para su retiro de la entidad, debió proferirse acto motivado, previa calificación insatisfactoria del desempeño. Así las cosas, la Resolución No. 1756 del 26 de noviembre de 2001, fue proferida, vulnerando los derechos de carrera del actor porque no respetó la finalidad prevista constitucional y legalmente para que el acceso a los cargos públicos se dé garantías al mérito, lo que conlleva a que la Sala declare su nulidad por haberse proferido vulnerando las normas que rigen la situación del actor...” (fls. 162 a 176).

VI. IMPUGNACIÓN La parte oficial accionada –Fiscalía General de la Nación - sustentó el recurso de apelación aduciendo los mismos argumentos expuestos a lo extenso del debate de primera instancia, como se observa a los folios 179 a 191, persistiendo en el hecho de que la vinculación del extremo activo RAFAEL

ANTONIO URIBE ECHEVERRI no se sometió a un estricto y verdadero concurso de méritos, potísima razón para no ser considerado el accionante 2 La que, a su vez, se nutrió de la sentencia del 19 de abril de 2001, exp. 2845 de 2000. C. P. BUSTAMANTE L., y, de otra parte, varió la de la Sala Plena del 2 de septiembre de 2003, Rad.

S-531, C. P. URUETA A.

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 9 Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación como funcionario de carrera sino como un servidor provisional, y, en esa línea interpretativa, su desvinculación procedía de manera discrecional e inmotivadamente.

VII. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 7. 1. Criterio genérico Estima esta Agencia del Ministerio Público, que la recurrida providencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones. 7. 2. Problema jurídico Concretamente se debate en este escenario de la segunda instancia, por la limitación de la alzada (art. 357 C. P. C.)3, si la vinculación del demandante URIBE ECHEVERRI al otrora empleo de Fiscal Local o Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, con la particular adscripción, en el caso

del actor, en la Fiscalía Seccional de Neiva, se hizo discrecionalmente, aunque hubieren obrado, en esa data de 1994, situaciones análogas con un verdadero concurso de méritos pero que no colmaban a plenitud este sistema de acceso al servicio público, razón por la cual el retiro efectuado al amparo del acto censurado, contenido en la Resolución 0 – 1756 de 28 de noviembre de 2001, emanada del Despacho del Fiscal General de la Nación (fl. 12), se ajustó al ordenamiento jurídico relativo a la administración de personal. 7. 3. Análisis

7. 3. 1. El régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación 3 Norma a tenerse aplicable por la remisión que en este aspecto efectuaba el artículo 267 del hoy derogado Decreto 1 de 1984.

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 10 Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación El Estatuto Superior señala en el artículo 249 que la Fiscalía forma parte de la rama judicial, tiene autonomía administrativa y presupuestal; de otro lado, el artículo 253 indica que la ley determinará su estructura, funcionamiento, el ingreso por carrera y el retiro del servicio, a este respecto la Corte Constitucional por medio de la S-C670 de 2001 estimó que: “ (…) “Respecto del máximo ente de investigación criminal, le corresponderá a la ley

ordinaria desarrollar los temas concernientes con su estructura y funcionamiento, en lo relacionado con (i.) La asignación de la planta de personal que corresponda, (ii.) su variación en los casos en que resulte necesario y (iii.) la fijación del manual de requisitos y funciones de cada uno de sus empleos. “Esta facultad se precisa aún más, por el artículo 28 de la LEAJ, en el caso del régimen de ingreso, permanencia y desvinculación (carrera administrativa)”. En consonancia con lo anterior la Ley Estatutaria le reconoce a la Fiscalía autonomía administrativa y presupuestal (art. 30), faculta a ley para que determine su estructura y funcionamiento, y se autoriza al Fiscal General, por intermedio del artículo 159 ibídem para que desarrolle dicha estructura con sujeción a la ley. De igual manera este artículo 159 prevé que la Fiscalía tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. Esta norma fue objeto de control constitucional en la sentencia C-037 de 1996 en la que se consideró: “… “De conformidad con lo previsto en el artículo 253 de la Carta, el legislador, teniendo en consideración la autonomía presupuestal y administrativa de la que goza la Fiscalía General de la Nación (Art. 249 C.P.), deberá regular los aspectos relativos a la estructura, el funcionamiento, el ingreso por carrera y el retiro del servicio en esa entidad del Estado. Dentro de ese orden de ideas, y según lo Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 11

Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación señalado en esta providencia, conviene recordar que los artículos 125 y 150-23 constitucionales le confieren plena independencia al legislador para definir las características y el alcance del sistema de carrera, para lo cual puede incluso prescribir que una determinada institución se someterá a un régimen especial que él mismo defina. “…”4 Sobre el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional en la sentencia C-1546 de 2000 (M. P. CHARRY R) estableció que conforme a lo dispuesto en los artículos 125 y 253 de la CP, la carrera es el principal sistema para acceder a un cargo en la citada entidad, y que si bien es diferente de la carrera administrativa general debe regirse por los principios del mérito y la igualdad de oportunidades. En cuanto a la normatividad sobre la organización de la Fiscalía General de la Nación, se resalta que el artículo 5º transitorio de la Constitución revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para proferir las normas de organización de la citada entidad, con fundamento en esta autorización el Gobierno Nacional emitió el decreto 2699 de 1991, “por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en el cual se estableció el régimen de carrera de esta entidad. Luego se dictó el Decreto Extraordinario 261 de 2000, “por el cual se modifica la

estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, que reguló el régimen de carrera de la institución, y, posteriormente por la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, derogó expresamente en el artículo 79 los Decretos 2699 de 1991 y 261 de 2000.

7. 3. 2. Del mérito y el derecho a la igualdad en la carrera administrativa Sobre el mérito y el derecho a la igualdad se precisa que el artículo 125 de la Constitución Política indica que los empleos en los órganos y entidades del

Estado son de carrera, y que el ingreso y ascenso se realizará previo cumplimiento de las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y 4 C. P. NARANJO M (+) Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 12 Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación calidades de los aspirantes. Así el ingreso, permanencia y ascenso en el sistema de carrera administrativa debe estar condicionado a la demostración del mérito de los aspirantes a través de los concursos. En este aspecto la Corte Constitucional5 ha considerado que la implementación del sistema de carrera en la administración pública constituye un presupuesto esencial para la realización de los propósitos constitucionales en tanto garantiza el cumplimiento de los fines estatales,

permitiendo que la función pública se desarrolle por personas por calificadas y seleccionadas bajo el criterio del mérito, y de la misma manera hace efectivo el derecho de las personas de acceder al desempeño de cargos públicos en igualdad de condiciones. Ha destacado la Corte que la selección mediante el mérito es una manifestación del derecho a la igualdad, que a su vez constituye una garantía para los aspirantes, a quienes se les preserva su derecho a acceder al desempeño de funciones públicas en condiciones equitativas, esto es, con la participación igualitaria en los procesos de selección de los funcionarios del Estado, y, respecto de los referidos procesos si bien se ha establecido que el legislador tiene libertad de configuración para diseñarlos, también es claro que, obviamente, no puede vulnerar los derechos fundamentales de los participantes, entre ellos, el derecho a la igualdad. Por ello mismo, el artículo 125 de la Carta Política prevé el principio del mérito como el fundamento del sistema de carrera administrativa y a su vez la jurisprudencia constitucional, como por ejemplo, por la S-C-1177 de 2001 con conducción del Dr. TAFUR G, ha determinado que la incorporación de los cargos estatales a la carrera constituye un presupuesto esencial para la realización de los fines estatales, entre ellos “el de garantía de cumplimiento de los fines estatales, en la medida en que permite que la función pública pueda desarrollarse por personas calificadas y seleccionadas bajo el único criterio del mérito” 5 Ver, entre otras, la providencia C-733 del 14 de julio de 2005, con ponencia de la Dra. VARGAS H. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 13

Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación Sobre el respeto del derecho a la igualdad de todos los aspirantes en el proceso de selección se opone a que la ley “establezca requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que serían barrera ilegítimas y discriminatorias.”, así lo consideró la Corte en la enunciada S-C-733 de 2005 al declarar la inconstitucionalidad del artículo 56 de la Ley 909 de 2004 que ordenaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil la creación de instrumentos para reconocer un valor adicional a la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en la evaluación de antecedentes de los empleados provisionales inscritos en cargos de carrera que se presentaran a los concursos de méritos. Frente a la norma acusada en esa oportunidad consideró la Corte Constitucional que ella creaba un trato diferente entre los aspirantes que se desempeñaban en provisionalidad y los demás, porque establecía una evaluación adicional para los primeros, instaurando una ventaja injustificada frente a los otros aspirantes, violatoria los derechos a la igualdad y al acceso a cargos públicos. Así mismo, se adujo en esa providencia que el privilegio previsto en la norma demandada consistía en que a los empleados nombrados en provisionalidad

“… “además de los factores comunes que se les tendrán en cuenta a todos los aspirantes, relativos a sus calidades académicas y experiencia, también se les toma en cuenta, de manera adicional, una evaluación de antecedentes, de experiencia, de antigüedad, de conocimiento y de eficiencia en el ejercicio del cargo para el cual se concursa, lo que representa una ventaja frente a quienes concursan y no se encuentran ocupando el cargo respectivo, según lo disponga la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual no se encuentra justificada...”. De todo lo reseñado aflora que no era válido que el concurso de méritos al interior de la Fiscalía se le sometiera a condicionamientos por parte de sus autoridades, pues ello transgredía la teleología del mérito como requisito para acceder a sus destinos, siendo necesario, entonces, verificar qué decisiones adoptó el órgano judicial de cierre en lo contencioso Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 14 Concepto Minpúblico No. 425 de 2016 -15 de noviembre – Exped. No. 410012331000200200387 01

R. I: 4685/2015. SIAF: 411441/2016

Contencioso subjetivo de Rafael Antonio Uribe Echeverry Vs. Fiscalía General de la Nación administrativo sobre el concurso en el que el actor URIBE ECHEVERRI, participó. 7. 3. 3. La Convocatoria de la Fiscalía en el año 1994, según la jurisprudencia del Consejo de Estado6. “… “Sobre el particular, debe decirse que la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación al estudiar la situación particular de los participantes de la

convocatoria de la Fiscalía General de la Nación de 1994 sostuvo que, de acuerdo con los supuestos no