PGN - DERECHO A LA IGUALDAD Demanda sin concepto de violación

Procurador General Bogotá, D. C., 14 de febrero de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40 del Decreto 1798 de 2000 “por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional”

Demandante: MIGUEL ARCANGÉL VILLALOBOS CHAVARRO

Magistrado Sustanciador: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Expediente No. D – 6063 Concepto No. 4034 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano MIGUEL ARCANGEL VILLALOBOS CHAVARRO, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Constitución Política ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 40 del Decreto 1798 de 2000, que regula sobre otras faltas disciplinarias para la Policía Nacional.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano MIGUEL ARCANGEL VILLALOBOS CHAVARRO manifiesta que la disposición demandada viola los artículos 13, 29 y 189, numeral 11, de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. Se desconoce el derecho a la igualdad y al debido proceso (CP, arts. 13 y 29), al establecerse como faltas disciplinarias “la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el

Procurador General Concepto No. 4034 incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las leyes y en los diferentes actos administrativos”, por cuanto no hay claridad sobre su definición y regulación normativa y mucho menos sobre su régimen sancionatorio. Se genera, según el actor, incertidumbre jurídica al permitir deducir, indiscriminadamente, faltas disciplinarias a partir de actos administrativos que pueden tener origen en diversas entidades pertenecientes o no a las “fuerzas militares”, situación que ignora el principio de legalidad que ordena al legislador señalar “previamente de manera clara y puntual las conductas y sanciones para cada caso”. 1.2. El inciso segundo del artículo 40 permite al nominador y, posteriormente, al investigador de turno calificar la falta y, en criterio del actor, decidir discrecionalmente sobre las conductas que pueden constituirlas, pudiendo llegar hasta su creación y tipificación mediante actos administrativos, en el evento de no estar reguladas en el Decreto 1798 de 2000, lo que resulta contrario al derecho a la igualdad y al debido proceso (CP, arts. 13 y 29). 1.3. Se viola “la reserva legal que tiene el Ejecutivo en la confección de normas tal y como lo describe el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional”, toda vez que el legislador extraordinario “entrega tanto al nominador de la policía nacional como al funcionario investigador la potestad reglamentaria a el concedida por termino [sic] de seis meses” para regular sobre todos los aspectos de las conductas disciplinarias, permitiendo que dichos funcionarios “legislen sobre el

preciso tema” sin límites en el tiempo, mediante la expedición de actos administrativos y dejando en manos del operador disciplinario la facultad de “rebuscar” en cualquier acto administrativo las conductas que constituyan falta disciplinaria así como la facultad de calificarlas.

2. Aclaración previa

2 Procurador General Concepto No. 4034 La forma como el actor presenta su argumentación, por una eventual violación de la norma acusada al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, así como por el desconocimiento de la potestad reglamentaria del Presidente de la República contenida en el numeral 11 del artículo 189 superior, da lugar a declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, la cual debe advertirse en forma inmediata, en la medida en que impide entrar a efectuar un análisis de fondo. La Corte Constitucional ha reiterado insistentemente “que las razones que los accionantes han de invocar para acusar a una norma de infringir la Constitución, deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, así como que el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos "vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales”. (auto de Sala Plena 244 de 2001) (resaltado fuera del texto) Al respecto el Procurador General de la Nación considera:

3. Imposibilidad de adelantar el estudio de la norma acusada desde la perspectiva de la violación de los artículos 13 y 189-11 de la Carta Política,

por carecer la demanda del concepto de la violación. El artículo 40 del Decreto 1798 de 2000 señala: ARTÍCULO 40. OTRAS FALTAS. Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen falta disciplinaria la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las leyes y en los diferentes actos administrativos. 3 Procurador General Concepto No. 4034 La calificación de la falta será determinada por el funcionario que adelante la respectiva investigación. 3.1. El ciudadano VILLALOBOS CHAVARRO, en su demanda, cuestiona dicha normatividad por desconocer el derecho a la igualdad, contenido en el artículo 13 de la Constitución Política; sin embargo, tal afirmación no pasa de ser el simple enunciado de un parecer, por cuanto no se plantea un mínimo de argumentación que fundamente el cargo de inconstitucionalidad contra la disposición acusada. 3.1.1. Si en el sentir del actor la norma impugnada viola el derecho a la igualdad, está obligado a señalar de qué manera observa que la norma acusada desconoce el principio fundamental que prohíbe los tratos discriminatorios, debiendo indicar los sujetos a quienes se les hubiese otorgado un tratamiento desigual injustificado y las situaciones fácticas y jurídicas que resultaban comparables; todo esto, con el fin de adelantar el test de igualdad para así poder establecer, frente a aquellos que se encuentran en situaciones materialmente iguales, si ha habido lugar a un trato diferente y claramente discriminatorio.

En efecto, en la jurisprudencia constitucional se ha manifestado como requisito de procedibilidad del cargo de violación del artículo 13 superior, el siguiente: “Cuando se presenta una demanda de inconstitucionalidad por violación del derecho de igualdad no basta con reducir la acusación a una simple afirmación de un trato diferenciado sino que es menester, además, para estructurar un verdadero cargo de inconstitucionalidad que el actor indique las razones por las cuales considera que la supuesta diferencia de trato resulta discriminatoria, y contraviene la Constitución.” (sentencia C1115 de 2004) 3.1.2. El accionante tenía, entonces, como carga mínima argumentar de manera específica el concepto de la violación que contra el derecho a la igualdad pretendía hacer valer, a fin de que la Corte Constitucional pudiera establecer una verdadera inconsistencia entre la disposición acusada y la constitucional señalada como transgredida para poder emitir un pronunciamiento de fondo. 4 Procurador General Concepto No. 4034 No obstante, los argumentos del actor fueron, a todas luces, abstractos, vagos e indeterminados frente al cargo de violación del derecho a la igualdad por el artículo 40 del Decreto 1798 de 2000, razón por la cual este Despacho solicitará a la Corte Constitucional declarase inhibida para pronunciarse de mérito, dada la evidente ineptitud sustantiva de la demanda. 3.2. A su vez, los cargos del actor frente a un posible desconocimiento del numeral 11 del artículo 189 superior, no son claros, ni ciertos, ni específicos, ni pertinentes, ni suficientes que puedan dar lugar a un cargo de violación constitucional.

Al remitirnos al escrito de demanda, se observa que para el actor existe una violación de la “reserva legal del Ejecutivo para producir normas”, cuando el legislador extraordinario a través de la norma acusada “entrega tanto al nominador de la policía nacional como al funcionario investigador la potestad reglamentaria a el concedida por termino [sic] de seis meses”. Más adelante, hace otra clase de señalamientos que presentan la misma ambigüedad y vaguedad. Para que la Corte Constitucional pueda efectuar el control constitucional abstracto de una norma legal, es necesaria la formulación de un cargo constitucional como requisito esencial de manera que se pueda establecer si, realmente, existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la disposición legal enjuiciada y la Constitución. No obstante la naturaleza pública y la informalidad de la acción de inconstitucionalidad, el demandante debe exponer coherentemente las razones por las cuales estima violado el texto constitucional. Como quiera que este requisito no se cumple en el presente caso, y es un requisito formal de la demanda de inconstitucionalidad (Decreto 2067 de 1991, art. 3-3) se impone nuevamente la necesidad para este Despacho de solicitar a la Corte Constitucional declararse inhibida para pronunciarse de mérito frente al presunto cargo de violación del artículo 189, numeral 8 superior, por el artículo 40 del Decreto 1798 de 2000, dada la evidente ineptitud sustantiva de la demanda. 5 Procurador General Concepto No. 4034

2. Problema jurídico

Efectuadas las anteriores precisiones, al Ministerio Público corresponde analizar lo siguiente: 2.1. Si constituye una violación del derecho al debido proceso, específicamente con respecto del principio de legalidad, que la expedición de la norma acusada, con el fin de establecer otras faltas disciplinarias, efectúe una remisión a regímenes adicionales relativos a inhabilidades e incompatibilidades, a prohibiciones, y que establezca que las mismas puedan ser resultado del abuso de los derechos o por el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las leyes y en los actos administrativos. 2.2. Si la facultad que otorga el inciso segundo de la disposición acusada al funcionario que adelanta la respectiva investigación, de calificar la falta disciplinaria, constituye un desconocimiento del derecho al debido proceso, en relación con el principio de legalidad en lo atinente a la tipificación previa de las conductas y de sus respectivas sanciones.

3. De la improcedencia del cargo de violación del principio de legalidad por la disposición acusada. 3.1. En este punto el actor, al pretender argumentar la vulneración del artículo 29 de la Carta Política por la disposición acusada, no ofrece suficientes y claras razones que lo demuestren; sin embargo este Despacho considera que al observarse un esbozo de argumento de inconstitucionalidad por violación del principio de legalidad, éste debe ser analizado.

6 Procurador General Concepto No. 4034 En efecto, el accionante para sustentar la respectiva violación, hace

aseveraciones que pretenden cuestionar la indefinición de las conductas disciplinariamente reprochables y de su régimen sancionatorio. En su criterio hay lugar a una incertidumbre jurídica al permitir realizar remisiones a regímenes indeterminados para establecer las faltas disciplinarias, así como al deducir, indiscriminadamente, las mismas de actos administrativos que pueden tener origen en entidades pertenecientes o no a las “fuerzas militares”, así como en la facultad que se le confiere al funcionario que adelanta la respectiva investigación, para determinar la calificación de la falta disciplinaria y de la respectiva sanción. 3.2. El artículo 29 del Constitución Política regula todo lo relacionado con el derecho al debido proceso. Los principios allí contenidos apuntan a garantizar la vigencia del mismo como pilar de las garantías de los ciudadanos frente a las autoridades, pues no sólo se aplican al enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador disciplinario, administrativo, etc. Dichos principios refieren entre otros aspectos a la favorabilidad, legalidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del investigado, entre otros. De esta manera, se consagran un conjunto de seguridades jurídicas que favorecen a los ciudadanos durante el transcurso de un proceso o investigación, cuyo origen presenta un rango constitucional, dentro del marco jurídico que propende por la administración de justicia recta y cumplida, donde impere la seguridad jurídica y las decisiones de las autoridades se sujeten al ordenamiento jurídico vigente.

3.3. El principio de legalidad como parte integrante de los principios medulares del debido proceso (CP, art. 29) rige en el proceso disciplinario. Su consecuencia inmediata es la de otorgar seguridad jurídica en el ámbito del control disciplinario, en la medida en que condiciona la valoración de la conducta y la sanción a la descripción previa de las mismas, lo que limita cualquier intento de abuso de la 7 Procurador General Concepto No. 4034 autoridad disciplinaria y garantiza un trato igualitario entre todos los ciudadanos (sentencia C-843 de 1999). 3.4. El ciudadano VILLALOBOS CHAVARRO cuestiona la disposición acusada, cuando señala que ésta regula en forma indeterminada, las conductas que constituyen “otras faltas disciplinarias” para los miembros de la Policía Nacional. El Despacho no comparte esa crítica, en la medida en que sería errado señalar que la disposición acusada constituye una violación del principio de legalidad, pues el propósito del legislador extraordinario, a través de la disposición acusada, fue el de completar el marco jurídico de las faltas disciplinarias de la Policía Nacional, adicionales a las establecidas en los artículos del 36 al 39 del Decreto Ley 1798 de 2000, mediante la incorporación a dicho régimen de disciplina y ética de todas aquellas conductas que supusieran la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, así como

en los tratados públicos ratificados por el gobierno colombiano, en las leyes y en los diferentes actos administrativos. En este orden de ideas, la disposición acusada presenta una descripción previa por vía legal de las conductas constitutivas de faltas disciplinarias (principio de legalidad en sentido lato). La remisión que efectúa a otros regímenes o regulaciones adicionales no se observa indeterminada, puesto que la tipificación de las conductas que darían lugar a las faltas de orden disciplinario resulta ser expresa y determinada o determinable con las respectivas sanciones descritas en los artículos 41 y 42 del Decreto 1798 de 2000 (principio de legalidad en sentido estricto). 3.5. Para llegar a la anterior conclusión, se ha tenido en cuenta la característica particular y propia del derecho disciplinario, derivada de su naturaleza jurídica así como la de sus sanciones, en el sentido de que para el fallador existe un marco de 8 Procurador General Concepto No. 4034 valoración e individualización de las faltas disciplinarias, mucho más amplio que el que existe en matera penal, en donde la tipificación de las conductas delictivas exige una descripción detallada. La Corte Constitucional se ha pronunciado en este sentido: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en

juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos”. (sentencia C-427 de 1994). 3.6. De otra parte, la calificación de la falta por el funcionario investigador constituye para el actor un exabrupto jurídico desconocedor del ordenamiento constitucional, pues considera que se le está otorgando a dicho funcionario “la autoridad la facultad de crear la falta y de tipificarla [sic]”, cuando la verdad es que dicha actuación se erige precisamente en uno de los elementos esenciales del régimen disciplinario en la Policía Nacional, en tanto que señala exactamente quien será el funcionario encargado de efectuar la adecuación de la conducta disciplinariamente investigada, en forma concreta y en cada caso, con el fin de determinar si constituye o no falta disciplinaria y la sanción que por la misma deba ser impuesta. La Corte Constitucional en pronunciamientos relacionados con la materia disciplinaria, ha avalado dicha potestad de calificación de la falta en cabeza de los funcionarios investigadores, a punto tal de señalar que, si las faltas disciplinarias graves o leves no se encuentren taxativamente definidas por el legislador, es facultativo del funcionario competente determinarlas, así como establecer la sanción a imponer al disciplinado, bajo límites ciertos y específicos legalmente

9 Procurador General Concepto No. 4034 establecidos de graduación de las sanciones (sentencia C-181 de 2002). 3.7. La calificación de la falta disciplinaria de ninguna manera puede ser subjetiva, arbitraria ni totalmente discrecional, pues la materia disciplinaria exige el señalamiento de unos lineamientos y criterios que deben ser seguidos al momento de calificar la conducta de una persona investigada por la comisión de una eventual falta disciplinaria, por lo que no es cierto lo que el actor afirma de la disposición censurada, en cuanto a que el funcionario que adelante la investigación pueda “crear faltas o tipificarlas” a su arbitrio, generando una situación de peligro. Al respecto, es pertinente recordar que la Corte Constitucional, en la sentencia C708 de 1999, al momento de examinar algunos aspectos de la Ley 200 de 1995, señaló que el legislador está en libertad de determinar los sistemas que le permitan aplicar los criterios para modular la gravedad o levedad de las faltas, por el funcionario que investiga la conducta disciplinariamente reprochable: “Las faltas disciplinarias, para fines sancionatorios, han sido clasificadas en la Ley 200 de 1995 en tres grupos: gravísimas, graves y leves. En este orden de ideas, el artículo 25 señala cuales conductas de los servidores públicos se consideran faltas gravísimas, erigidas en causales de mala conducta, y el artículo 27, acusado, fija los criterios para determinar la gravedad o levedad de las faltas. “El legislador, con ese fin, ha precisado en el artículo 38 de esa misma ley

qué debe entenderse por falta disciplinaria en general, esto es “el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses”, de lo cual se puede deducir un claro propósito de evitar arbitrariedades en el ejercicio de la función pública. “Esa definición, desde una interpretación sistemática, debe ser el punto de partida para clasificar las faltas en graves o leves, por circunstancias modales, personales del infractor, del fin propio de la función pública y del servicio público afectado con las mismas, de la naturaleza y efectos de las faltas y de las circunstancias y modalidades del hecho que las configura. Como ya se dijo, son precisas las conductas que se encuentran estatuidas como faltas 10 Procurador General Concepto No. 4034 gravísimas, respecto de las cuales no cabe ningún tipo de gradación (arts. 25 y 26) (Se destaca la parte pertinente). 3.8. En el Decreto 1798 de 2000, acusado, el legislador extraordinario modificó el régimen de las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional y en el Título VI reguló sobre las faltas y las sanciones disciplinarias. En cuanto a las primeras, estableció su clasificación y descripción entre gravísimas, graves y leves (Capítulo I) y, en cuanto a las segundas, clasificó las sanciones y fijó sus límites (Capítulo II), determinando los criterios para su graduación (Capítulo III). Recuérdese que esta parte sustantiva se encuentra vigente según la sentencia C-712 de 2001,

dentro de la cual se encuentra el artículo 40 acusado. 3.9. Los referidos criterios de graduación de la sanción disciplinaria deberán ser tenidos en cuenta por el funcionario investigador, al momento de la calificación de la falta, por lo que el mismo no es autónomo y está obligado a seguirlos, persiguiendo una calificación justa, adecuada a la magnitud de la conducta lesiva de los intereses de la función pública, respetando así el principio constitucional al debido proceso. Si bien el funcionario puede hacer juicios de valor al momento de calificar la falta, la discrecionalidad en el ejercicio de esa potestad se encuentra reglada. En consecuencia de todo lo anterior, este Despacho solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 40 del Decreto 1798 de 2000, por no evidenciarse una violación del derecho al debido proceso, por la norma acusada, frente al principio de legalidad.

4. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional hacer los siguientes pronunciamientos:

11 Procurador General Concepto No. 4034 4.1. Declarase INHIBIDA para pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda, en relación con la presunta violación de los artículos 13 y 189, numeral 11, de la Constitución Política, por la disposición acusada. 4.2. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 40 del Decreto 1798 de 2000 frente al cargo de violación del derecho al debido proceso, en lo atinente al principio de legalidad, por las razones antes expuestas. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

MCZR/AVLL.

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