PGN - DERECHO A LA IGUALDAD La facultad sobre el patrimonio familiar otorgada solo al homb

DERECHO A LA IGUALDAD-Facultad que la ley concede al marido de constituir patrimonio familiar sobre sus bienes o sobre los de la sociedad conyugal también le corresponde a la mujer DERECHO A LA IGUALDAD-La facultad sobre el patrimonio familiar otorgada solo al hombre lo vulnera Ahora bien, sin perjuicio que las consideraciones anteriores efectivamente podrían hacer pensar que la norma demandada responde a la libertad de configuración del legislador en esta materia, y que de su contenido no se desprende ninguna consecuencia o efecto inconstitucional, esta Jefatura advierte que, en todo caso, la omisión que reprocha el accionante efectivamente hace que la misma trascienda el ámbito de lo que corresponde a la exclusiva competencia del Legislador y, por el contrario, contraríe directamente la intención que tuvo el constituyente de garantizar al hombre y la mujer que se unen en matrimonio una igualdad de derechos, oportunidades y deberes. Intención que, incluso, el mismo el Legislador ha respetado y materializado en otras normas, como es el caso de la Ley 28 de 1932 y del Decreto 2820 de 1974, mencionados por los accionantes, entre otras, así como de la abundante jurisprudencia que la Corte Constitucional ha proferido sobre esta materia. MATRIMONIO-El hombre y la mujer que conforman una pareja tienen igualdad de derechos oportunidades y deberes En efecto, conceder exclusivamente al marido la facultad para constituir patrimonio familiar sobre los bienes que pertenecen a la sociedad conyugal, priva injustificada e indebidamente a la mujer para perseguir y lograr, en beneficio suyo, de la pareja y de sus

hijos, ese mismo propósito loable que es la razón de ser de la institución del patrimonio inembargable, cual es la protección de la familia, “núcleo” e “institución básica de la sociedad” (artículos 5° y 42 Superiores). Cuando, por el contrario, de conformidad con la Constitución y con las legislación vigente, es claro que la mujer es igualmente dueña y administradora de los bienes de la sociedad conyugal, y así debe entenderse si es que la misma pareja no acordó, conjuntamente y por común acuerdo, extraer ciertos bienes de la sociedad conyugal o no tener sociedad conyugal en absoluto. OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-La mujer casada también está facultada para constituir patrimonio inembargable sobre los bienes de la sociedad conyugal Por esta razón, esta Jefatura considera que en el literal a) del artículo 5° de la Ley 70 de 1931 el Legislador incurrió en una omisión relativa, en tanto que debió haber incluido también a la mujer casada como sujeto facultado para constituir patrimonio inembargable sobre los bienes de la sociedad conyugal, como ahora le corresponde hacerlo a la Corte Constitucional declarando exequible la norma demandada pero de forma condicionada. 1 Procurador General Concepto No. 5713 Bogotá, D.C., 3 de febrero de 2014 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra un aparte del artículo 5° de la Ley 70 de 1931, “Que autoriza la constitución de patrimonios de familia no embargables”.

Actor: DIEGO ALBERTO PITA OBANDO y CARLOS JAVIER

PALACIOS SIERRA.

Magistrado Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

Expediente D-9985 Concepto No. 5713 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 numeral 2°, y 278 numeral 5° de la Constitución Política, y actuando en mi condición de Procurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos DIEGO ALBERTO PITA OBANDO y CARLOS JAVIER PALACIOS SIERRA, quienes, en ejercicio de la acción pública establecida en los artículos 40, numeral 6º, y 242 numeral 1º de la Carta, demandó la inconstitucionalidad contra un aparte del artículo 5° de la Ley 70 de 1931, cuyo texto es el siguiente (se subraya lo demandado): LEY 70 DE 1931 (mayo 28) "Que autoriza la constitución de patrimonios de familia no embargables"

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

TITULO I.

DE LA CONSTITUCION DEL PATRIMONIO DE FAMILIA […] ARTICULO 5o. En beneficio de su propia familia o de personas pertenecientes a ella, puede constituirse un patrimonio de esta clase: a) Por el marido sobre sus bienes propios o sobre los de la sociedad conyugal; b) Por el marido y la mujer de consuno, sobre los bienes propios de ésta, cuya administración corresponda al primero, y 2 Procurador General Concepto No. 5713 c) Por la mujer casada, sin necesidad de autorización marital, sobre los bienes cuyo dominio y cuya administración se hubiere reservado en las capitulaciones matrimoniales, o se le hubieren donado o dejado en testamento en tales

condiciones.

1. Planteamiento de la demanda Los accionantes solicitan que el aparte demandado sea declarado inexequible, pues consideran que el mismo contraría lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 43 Superiores, en tanto que, en su parecer, discriminan a la mujer al permitirle únicamente al marido constituir patrimonio familiar sobre los bienes que pertenecen a la sociedad conyugal.

2. Problema jurídico De conformidad con lo anterior, corresponde establecer si la norma demandada efectivamente implica una discriminación contra la mujer casada, al no mencionarla al señalar quién está facultado para constituir los bienes de la sociedad conyugal como patrimonio familiar.

3. Análisis constitucional Para esta Jefatura resulta indudable que de los artículos constitucionales invocados se desprende tanto (i) una prohibición de discriminación por razones de sexo, en general, y de cualquier “clase de discriminación”

(artículos 13 y 43) contra la mujer, en específico —lo que en nada afecta la distinción del hombre y la mujer en lo que ellos son naturalmente distintos —, como (ii) un reconocimiento de “la igualdad de derechos[, oportunidades] y deberes de la pareja”, como “base […] de las relaciones de la familia” (artículos 42 y 43). En el mismo sentido, encuentra que también es evidente que la norma demandada otorga una posibilidad u oportunidad el marido, cual es constituir patrimonio familiar sobre los bienes de la sociedad 3 Procurador General Concepto No. 5713 conyugal, que allí mismo expresamente no se otorga a la mujer casada. La pregunta que debe resolverse, por lo tanto, no es si la norma demandada es

inconstitucional sino, como ya se anunciaba, si esta distinción efectivamente constituye una discriminación contra la mujer, tal como prima facie parece concluirse. Para resolver este cuestionamiento resulta pertinente recordar, en primer lugar, que como ya lo había señalado esta Vista Fiscal en oportunidades anteriores, “la misma Carta Política de 1991 […] concedió al Congreso de la República una amplia libertad de configuración con relación al contrato de matrimonio y a sus efectos civiles, especialmente con relación a los derechos de los cónyuges, lo que en concepto de esta Jefatura incluye todo lo relativo a la sociedad conyugal y a sus efectos patrimoniales”1. Es más, en el mismo artículo 42 constitucional, invocado por el accionante, el constituyente estableció que “[l]a ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”, lo que significa que la Constitución incluso otorgó una amplia libertad al Legislador para regular la materia objeto de la norma ahora demandada. En segundo lugar, debe también reiterarse: “[Q]ue en la legislación civil el matrimonio es ‘un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente’ (artículo 113 del Código Civil), cuya esencia es ‘el libre y mutuo consentimiento de los cónyuges’ (artículos 115, 123 y 140, entre otros, del mismo Código) […;] consentimiento por virtud del cual los esposos o cónyuges se obligan, además, a “guardarse fe […] socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida’ (subrayas fuera del texto).

Y que, de conformidad con esto, el matrimonio es un contrato entre cuyos efectos —en todo caso accidentales, o no necesarios—, se encuentra la configuración de una sociedad patrimonial entre los cónyuges, también llamada sociedad conyugal”2. Y, en el mismo sentido, que: 1 C.f. Concepto 5673, expediente D-9903. 2 Ibídem. 4 Procurador General Concepto No. 5713 “[E]l matrimonio es un acto libre, que incluso puede disolverse (para el caso del matrimonio civil) por el mero ‘consentimiento de ambos cónyuges’ (artículo 154 del Código Civil) y que su objeto principal no es la sociedad conyugal, la cual incluso puede no existir (artículo 1774 Ibídem) o disolverse por el ‘mutuo acuerdo de los cónyuges’ (artículo 1820, numeral 5°, Ibídem), sin que con ello se afecte la validez o esencia del matrimonio; como igualmente pueden los cónyuges pactar o convenir como prefieran lo relativo a ‘los bienes que aportan [al matrimonio] y a la donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o a futuro’, por medio de las llamadas ‘capitulaciones’ (artículo 1171 Ibídem)”. Así, se tiene que la Constitución de una parte concedió al Congreso de la República una amplia libertad para regular lo relativo a los efectos civiles y patrimoniales del matrimonio, de manera general, y para establecer lo relativo al patrimonio familiar, de manera más específica; y, de otra, que al regular el matrimonio el Legislador no hizo de la esencia la existencia de la

sociedad conyugal o ningún elemento o consideración de tipo patrimonial. Por lo tanto, podría pensarse que el aparte parcialmente demandado se encuentra dentro del ámbito de libertad de configuración del Legislador y que el mismo en todo caso no regula nada que sea esencial al matrimonio, como contrato civil o como uno de los medios por los que el constituyente dispuso que les es posible al hombre y la mujer constituir familia (artículo 42). De igual forma, podría agregarse que la norma demandada tan sólo establece una posibilidad para el marido, que no un mandato, de la que además el mismo únicamente podría hacer uso si es que existiese la sociedad conyugal y exclusivamente con relación a los bienes que hagan parte de la misma y no de los bienes cuya administración la mujer se hubiese reservado por medio de capitulaciones (asunto regulado en el literal c) de la norma demandada). Y destacarse, por último, que esta posibilidad en todo caso no persigue otra cosa que proteger a los esposos o a sus hijos, es decir, a la familia, por lo que en forma alguna podría entenderse como contraria a la mujer casada. 5 Procurador General Concepto No. 5713 Ahora bien, sin perjuicio que las consideraciones anteriores efectivamente podrían hacer pensar que la norma demandada responde a la libertad de configuración del legislador en esta materia, y que de su contenido no se desprende ninguna consecuencia o efecto inconstitucional, esta Jefatura advierte que, en todo caso, la omisión que reprocha el accionante efectivamente hace que la misma trascienda el ámbito de lo que corresponde a la exclusiva competencia del Legislador y, por el contrario, contraríe directamente la intención que tuvo el constituyente de garantizar

al hombre y la mujer que se unen en matrimonio una igualdad de derechos, oportunidades y deberes. Intención que, incluso, el mismo el Legislador ha respetado y materializado en otras normas, como es el caso de la Ley 28 de 19323 y del Decreto 2820 de 19744, mencionados por los accionantes, entre otras5, así como de la abundante jurisprudencia que la Corte Constitucional ha proferido sobre esta materia. En efecto, conceder exclusivamente al marido la facultad para constituir patrimonio familiar sobre los bienes que pertenecen a la sociedad conyugal, priva injustificada e indebidamente a la mujer para perseguir y lograr, en beneficio suyo, de la pareja y de sus hijos, ese mismo propósito loable que es la razón de ser de la institución del patrimonio inembargable, cual es la protección de la familia, “núcleo” e “institución básica de la sociedad” (artículos 5° y 42 Superiores)6. Cuando, por el contrario, de conformidad 3 Ley en cuyo artículo 1° se establece expresamente que “[d]urante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio, y en consecuencia se procederá a su liquidación”, lo que claramente contradice el

contenido del aparte ahora demandado. 4 Decreto 2820 de 1974, “por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones”. 5 Tal es el caso del Decreto 2817 de 2006, “por el cual se reglamenta el artículo 37 de la Ley 962 de 2005, y se señalan los derechos notariales correspondientes”, en cuyo artículo 1° incluso puede leerse que “el padre, la madre, los dos o un tercero podrán constituir de manera voluntaria […] patrimonio de familia inembargable”, lo que resulta más amplio que lo establecido en la norma parcialmente demandada. 6 Un propósito que, además, como bien lo advierten los accionantes, guarda completa armonía con uno de los fines esenciales del matrimonio que es el auxilio mutuo (artículo 113 del Código Civil). 6 Procurador General Concepto No. 5713 con la Constitución y con las legislación vigente, es claro que la mujer es igualmente dueña y administradora de los bienes de la sociedad conyugal, y así debe entenderse si es que la misma pareja no acordó, conjuntamente y por común acuerdo, extraer ciertos bienes de la sociedad conyugal o no tener sociedad conyugal en absoluto. Por esta razón, esta Jefatura considera que en el literal a) del artículo 5° de la Ley 70 de 1931 el Legislador incurrió en una omisión relativa, en tanto que debió haber incluido también a la mujer casada como sujeto facultado para constituir patrimonio inembargable sobre los bienes de la sociedad conyugal, como ahora le corresponde hacerlo a la Corte Constitucional declarando exequible la norma demandada pero de forma condicionada.

5. Conclusión

En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Sala Plena de la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el literal a) del artículo 5° de la Ley 70 de 1931, pero únicamente bajo el entendido de que la facultad o posibilidad que allí se concede al marido sobre los bienes de la sociedad conyugal, también le corresponde a la mujer. De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

GMR/ABG

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