PGN - DERECHO A LA IGUALDAD Nivelación salarial de trabajadores de servicios generales del

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 116 – 2.006 23 – V – 06

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. TARSICIO CÁCERES TORO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 7221 – 2.005

ACTOR : CLAUDIA BADILLO de RODRÍGUEZ

DEMANDADO : BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA EDUCACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Conceptúa, esta Procuraduría Delegada, en oportunidad legal, en el referido proceso, que, con ocasión del recurso de apelación interpuesto y debidamente sustentado por la parte accionada, conoce la Sección Segunda, Subsección “B“, del Consejo de Estado.

1. ANTECEDENTES 1. 1. Panorama general. Los elementos de juicio, fácticos y probatorios, sustento de las pretensiones incoadas, junto con el compendio de normas presuntamente infringidas y sus correspondientes conceptos de violación, se encuentran descritos y desarrollados en el texto de la demanda y en sus anexos, los que son visibles de los folios 29 a 45, y, conforme a lo dispuesto por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989, fueron literalmente asentidos por el juzgador de primera –tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” -, dentro

del cuerpo de su sentencia proferida el 10 de noviembre de 2004 (fls. 169 a 184), que, recurrida por la parte oficial demandada es objeto del presente concepto, 2 previo el traslado especial de que trata el inciso segundo del artículo 210 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998. 1. 2. Petítum. Declaraciones y condenas. En suma, pretende la accionante CLAUDIA BADILLO DE RODRÍGUEZ la nulidad del “acto administrativo presunto que se configuró al no resolver en el término de tres meses desde su radicación, el derecho de petición incoado ante la Alcaldía Mayor de Bogotá, con radicación No. 1-2000-45574 de Agosto 15 de 2.000”. Como reconocimiento del derecho deprecó la parte actora, en su condición laboral administrativa de Auxiliar de Servicios Generales I-C adscrita a la Secretaría de Educación Distrital, que se le liquiden y paguen, dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, mensualmente los valores correspondientes con carácter salarial y con incidencia en las correspondientes prestaciones sociales, y que se le reconozcan intereses moratorios más la indexación correspondiente, sobre las diferencias de los sueldos devengados por los auxiliares de servicios grado III-C, conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional a través de su S. T345/98. 1. 1. 3. Normativa inaplicada y concepto de violación. Planteó la servidora pública

demandante como normas infringidas los artículos 2°, 3°, 4°, 6°, 13, 23, 25, 39, 53 inciso 2°, 86, 123 incisos 1° y 2° y 211 del Estatuto Superior, porque con la denegación por parte del Distrito Capital –en claro incumplimiento de deberes de parte de sus funcionarios -, al reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias salariales reclamadas se violó el derecho a la igualdad, tanto material como laboral, incurriéndose en la discriminación de ocupación que proscribe el Convenio de la OIT N° 111 de 1958 aprobado por la Ley 22 de 1967 y se desconocieron, tanto el principio de a trabajo igual salario igual, como los objetivos de la estructura de los empleos y la pertinente remuneración, sin perjuicio, además, de la inaplicación de la favorabilidad en la interpretación de las leyes laborales, pues: “Cuando la Administración Distrital de Santa Fe de Bogotá. D. C., omite reconocer y pagar las diferencias saláriales establecidas entre las asignaciones hechas a los auxiliares de servicios generales I-C y II-A en iguales condiciones a los auxiliares 3 con grado III-C, está violando la ley y normas de carácter superior por dar un trato discriminatorio a los citados empleados de la Secretaría de Educación no reconociendo la diferencia de salario tantas veces citada de manera oportuna. Es entendido que el salario y demás emolumentos del trabajador son derechos patrimoniales subjetivos, no tanto por su condición de derechos adquiridos sino en virtud a que la carta política al expedirse incluyó derechos fundamentales como el

del trabajo dentro de una concepción económica y social justa en respeto a los derechos y efectividad del trabajo y su pago oportuno, y cuando la administración no lo hace, incurre en la penalización y obligación de reconocer intereses moratorios aunque no exista sentencia judicial que así lo disponga, así como la indexación o actualización dineraria para proteger el poder adquisitivo del trabajador contra los aspectos inflacionarios. El régimen salarial de los empleados públicos fue establecido por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de

1992. Algunos de los elementos que caracterizan dicho precepto legal, y que deben tenerse en cuenta para fijar el régimen salarial de los empleados públicos son: a) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas por (sic) su desempeño; b) El sistema salarial de los servidores públicos está integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos (art. 3° Ley 4ª/92); c) Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos (art. 10 Ibíd.). De esta forma, los objetivos y criterios para la fijación del salario, básicamente son los siguientes: Remuneración: Ésta debe corresponder a la naturaleza general de las funciones, la

índole de las responsabilidades y las calidades exigidas para el desempeño, de acuerdo con la ubicación de los niveles y nomenclatura de los empleos (D. 1042/78, art. 3°, L. 4ª/92, art. 2°, lit. J). Estructura: El sistema salarial se integra por los elementos de estructura de los empleos, de conformidad con las funciones y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos. (L. 4ª/92, art. 3°). –Igual trabajo, igual salario: En igualdad de circunstancias, a trabajo (sic) debe corresponder igual remuneración (D. R. 1950/73, art. 8°, lit. C). Sumado a lo 4 anterior, ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que el trabajador no debe soportar la ineficiencia de la administración pública. Por lo demás, conforme al artículo 53 de la carta fundamental, tratándose de asuntos de índole laboral, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, siempre se deberá tener en cuenta la situación más favorable al trabajador, de donde resulta violada esta norma constitucional por la omisión en el reconocimiento de los emolumentos relacionados. La administración Distrital de Santa Fe de Bogotá al no aplicar a mi poderdante el derecho de nivelación salarial tantas veces expuesto ha desconocido el principio de igualdad, consagrado en nuestra Carta Constitucional en el Art. 53 (sic), y que corresponde a los Altos Tribunales de Justicia preservar y hacer valer. En efecto, sí existen dudas en la aplicación e

interpretación de las fuentes formales del derecho, debe haber primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, garantizando las condiciones más beneficiosas para el trabajador consagrados en la jurisprudencia constitucional y laboral al señalar: “a quien corresponde determinar en cada caso en concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulados en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas a escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador “.(Corte Constitucional C – 168/95). El principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111, aprobado por

Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969, relativo a la 5 discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho convenio es, pues, en Colombia fuente de derecho y aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política al decir: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales, en virtud del artículo 93 de la Carta Fundamental. El artículo 1° del convenio citado dice: “1. A los efectos de este convenio, el término discriminación comprende: a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión pública, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades, de trato en el empleo y la ocupación; b) Cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas, de empleadores y trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación…”

2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El ente territorial, Distrito Capital de Bogotá, concurrió al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en defensa de la legalidad de su actuación

expuso que las sentencias deben manifestar a partir de cuándo operan, por lo que para el evento de autos, la providencia de tutela “no ordenó que los efectos de su fallo produjeran efectos retroactivos. Siendo así, la Secretaría de Educación Distrital sólo estaba facultada para dar cumplimiento al fallo en los expresos términos de la decisión judicial y por tal motivo…no podía ni puede cancelar las nivelaciones salariales pretendidas por el demandante…en lo que se refiere a la Sentencia proferida por la Corte Constitucional, se debe precisar que la Secretaría de Educación Distrital cumplió a cabalidad con el fallo proferido por esta organización. Esta situación se ve reflejada en el Decreto 723 de 1998 en concordancia con la Resolución 5806 de agosto 28 del mismo año. El Decreto 723 suprime de la planta administrativa de la Secretaría de Educación los cargos 6 auxiliares de servicios generales Categorías I y II de los Niveles C y A, respectivamente. La Resolución 5806, se encarga de unificar estos cargos dejando una categoría, la III y un nivel, el C. De esta manera 1220 funcionarios que desempeñaban los cargos de Auxiliar de Servicios Generales Categoría I Nivel C y Auxiliar de Servicios Generales Categoría II Nivel A, se incorporaron al cargo de Auxiliar de Servicios Generales Categoría III Nivel C, con una asignación básica mensual de…., con efectividad a la fecha de su expedición, por lo que no ha existido por parte de la administración violación al derecho fundamental de la igualdad como lo quiere hacer ver la parte actora en la sustentación de la demanda interpuesta...”

De otra parte, propuso las excepciones de: -Prescripción de todos los derechos laborales que tengan más de tres años; -falta de agotamiento de la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa; -cobro de lo no debido; - falta de título y causa del actor; y, -buena de. (fls. 83 a 94).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3. 1. Sólo el Distrito Capital alegó con los mismos criterios expuestos en la contestación al libelo introductorio, como se observa a las páginas 154 a 167, inclusive, pero no se le tuvo en cuenta por no encontrarse acreditada la representación legal de quien otorgó el poder. 3. 2. La parte demandante guardó silencio en esta especial etapa procesal.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “B”, mediante providencia calendada al 10 de noviembre de 2.004, accedió a las reclamaciones del libelo introductorio, reconociendo el pago de la diferencia salarial a partir del 15 de agosto de 1997, al decretar, en los términos de los

7 Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la prescripción trienal del derecho, considerando y analizando con vista al folio 2 del cuaderno uno original que la petición en sede administrativa se hizo el 15 de agosto de 2.000. En lo precedente al asunto puntualizó: “(…). Como se anotó anteriormente, la sentencia de la Corte Constitucional ordenó terminar con la violación de los

derechos laborales a los empleados del Distrito que se desempeñaban en los cargos de Auxiliares de Servicios Generales grados I C y II A, por lo tanto, no comparte la Sala el argumento de la parte accionada, cuando afirma que “Dicha providencia ordenó la nivelación salarial a los auxiliares de servicios generales que interpusieron la tutela, adoptando las medidas necesarias otorgando un plazo perentorio para ello. Así fue que se profirió la resolución N° 5806 del 20 de agosto de 1998, efectuando la nivelación y ordenando el pago de la diferencia a que hubiere lugar a los auxiliares de servicios generales, funcionarios de la Secretaría de Educación a partir del 20 de agosto de 1998, fecha de expedición de la mencionada resolución, incorporándolos a la planta global de personal en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales IIIC, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional”. No es cierto que la Corte Constitucional ordenó que se nivelara salarialmente solo a partir del 20 de agosto y no respecto al año anterior, lo que en ningún momento mencionó dicha Corporación, todo lo contrario lo que se dispuso fue terminar con las violaciones que se habían verificado tiempo atrás, esto es la discriminación salarial con respecto de los Auxiliares de Servicios Generales grados IC y IIA. La sentencia de la Corte ordenó terminar de inmediato con violaciones a derechos constitucionales fundamentales laborales, violaciones que verificó se venían presentando respecto de un número de empleados del Distrito, por lo que dicha providencia no puede convertirse en argumento para negar el pago de las diferencias salariales que le corresponden al accionante,

reclamación que se ha venido planteando desde tiempo atrás antes de que opere la prescripción de los derechos laborales. En el sub-judice se ha establecido, que se dio un trato desigual al actor, antes de habérsele incorporado al nivel salarial el 20 de agosto de 1998, por lo tanto le asiste el derecho del reconocimiento de la diferencia salarial, de manera que se accederá a la pretensión de reconocerle y pagarle la misma desde su vinculación laboral hasta el 19 de agosto de 1998, con 8 lo que para ese período devengaba un Auxiliar de Servicios Generales Grado III C, sin perjuicio de la prescripción de los derechos laborales…”. (fls. 169 a 184).

5. RECURSO DE APELACIÓN La procuradora judicial de la parte demandada recurrió oportunamente la sentencia de mérito precedentemente analizada y como argumento sustancial de su alzada consignó diferentes apartes de pronunciamientos del mismo Tribunal y del Consejo de Estado, dictados en casos similares, y mediante los cuales se denegaron las súplicas incoadas.

Dichas decisiones se adoptaron sobre el hecho que la nivelación de cargo y de salario se somete a un especial y típico procedimiento, más sin embargo dando alcance al fallo de tutela la nivelación se agotó excepcionalmente con la expedición del Decreto 723 del 20 de agosto de 1998 y la resolución de la misma fecha, por lo que la situación laboral anterior se mantuvo inmodificable y los actos administrativos que la respaldaban no fueron demandados ni de ellos se solicitó la respectiva inaplicación para el caso particular. (fls. 185 a 198).

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6. 1. La parte interviniente activa registró escrito de remate, como se aprecia a los folios 228 a 233, en el que reiteró su exposición enfilada a la prosperidad de la declaración de invalidez del acto ficto presunto y de condena o resarcitoria económica laboral. 6. 2. El extremo pasivo no se hizo presente en este estadio procesal.

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7. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En criterio de la Procuraduría Delegada, la sentencia recurrida debe ser REVOCADA, conforme a las siguientes precisiones. 7. 1. El petítum y la controversia . La demandante CLAUDIA BADILLO DE RODRÍGUEZ a través de apoderado especial, el mismo de la controversia judicial, deprecó el pasado día 15 de agosto de 2000 (fl. 35 vto), la nulidad del Acto administrativo ficto por no resolverse en la oportunidad legal su petición incoada el 15 de agosto de 2000 (fls. 2 a 18) relacionada con la nivelación salarial ordenada conforme a Sentencia de Tutela 345/98, y el litigio se traba, en esta segunda instancia, con la contradicción sustentada en el sentir de la parte pasiva respecto de que análoga situación ya fue decidida por la autoridad competente, esto es, por el Consejo de Estado, de manera desfavorable, por lo cual, ha de aplicarse la misma solución.

Así las cosas, queda por resolver si la nivelación pretendida tiene un soporte diferente al expuesto por el juez de primera instancia. 7. 2. Análisis. La parte resolutiva de la T – 345/98 dictada el 9 de julio de 1998 en

la Sala Cuarta de Revisión, con ponencia del Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ, estipuló: “Primero. Revocar las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección “A” – del 2 de diciembre de 1997, y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado –Sección segunda, Subsección “A” -, el 22 de enero de 1998; en su lugar, otorgar la tutela del derecho a la igualdad de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA, en los cargos de celadores y aseadoras, y representados en este proceso por el Sindicato de Empleados del Distrito, Sindistritales. Segundo: Ordenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., que, si aún no ha nivelado salarialmente a los auxiliares en cuyo nombre se interpuso esta acción, proceda a hacerlo de la manera que la administración distrital adujo tener planeado para la vigencia fiscal de 1998, adoptando las medidas necesarias dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo. En caso de que no se haya 10 incluído en el presupuesto de la presente vigencia fiscal la partida presupuestal requerida para dar cumplimiento a la orden anterior, la administración presentará al Concejo el correspondiente proyecto de acuerdo de adición presupuestal en el plazo máximo de treinta (30) días; y si aún así no fuere posible hacer efectiva la nivelación de que trata el párrafo anterior en la vigencia fiscal de 1998, la Alcaldía Mayor incluirá en el presupuesto para la vigencia fiscal siguiente, como parte del

rubro destinado a atender las obligaciones judicialmente declaradas, la cantidad requerida para poner fin a la discriminación en que viene incurriendo….” (Cuaderno anexo 3) Es ésta y no otra la decisión tutelar, por lo que se aprecia que no expresó abierta y contundentemente a partir de qué momento debía comenzar a contarse el amparo decretado a favor de los trabajadores de servicios generales del Distrito Capital. El artículo 241 de la Carta Política estipula: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1…9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales…” La Ley Estatutaria de Administración de Justicia -270 del 7 de marzo de 1996 – reitera en su artículo 43, inciso 1°: “La Corte Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de los artículos 241 al 244 de la Constitución Política…”; por su parte el artículo 45 dispone “Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.” Sí, como ha quedado suficientemente explicado, que la providencia T – 345/98 no

dijo expresa y unívocamente a partir de qué momento tenía efecto su decisión de protección, ha de entenderse, por el mandato legal copiado en precedencia, que es ex tunc y ello tiene su razón de ser porque el derecho protegido de la igualdad 11 se formalizó en la orden de nivelación salarial para, a partir del año de 1998: “(…) Ordenar a la Alcaldía…que, si aún no ha nivelado salarialmente…proceda a hacerlo de la manera que la administración distrital adujo tener planeado para la vigencia fiscal de 1998….En caso de que no se haya incluido en el presupuesto de la presente vigencia fiscal la partida presupuestal requerida para dar cumplimiento a la orden anterior, la administración presentará…el proyecto de acuerdo de adición presupuestal…;y si aún así no fuere posible hacer efectiva la nivelación … la Alcaldía Mayor incluirá en el presupuesto para la vigencia fiscal siguiente, como parte del rubro destinado a atender las obligaciones judicialmente declaradas, la cantidad requerida para poner fin a la discriminación en que viene incurriendo…”, son las expresiones literales utilizadas por la Corte Constitucional, y en acatamiento a lo resuelto el ente demandado profirió por el Despacho del Alcalde Mayor el Decreto 723 de 1998 –agosto 20: “Por el cual se suprimen y se crean unos cargos en la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital” (Cuaderno anexo 2) y la Resolución 5806, el mismo día y año, emanada de la Secretaría de Educación Distrital: “Por la cual se incorpora a la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital unos funcionarios”, también

obrante en el mismo encuadernamiento, actos administrativos vigentes a partir de la publicación. De esa manera se satisfizo el derecho a la igualdad, quedando vigentes e inalterables, como resulta obvio, las situaciones anteriores a ese 20 de agosto de 1998, es decir las regulaciones que sobre categorías de empleos y correspondiente asignación dineraria devengaban los trabajadores de servicios generales, entre los cuales se cuenta el demandante. Por lo mismo, no es de recibo la conclusión del juez de primera instancia acerca de que persiste la discriminación, pues ésta se reprobó o condenó el 9 de julio de 1998 (T – 345/98) y es a partir de la fecha de cumplimiento de lo resuelto por la Corte Constitucional que la realidad igualitaria sí se hizo evidente, sí se torna eficaz, más no como acontece con situaciones idénticas y atinentes a otros sectores y agentes oficiales en los que la lectura del principio de favorabilidad laboral y la aplicación del postulado de igualdad, aun en casos de jubilados, 12 cesantes o retirados, se retrotrae a favor de éstos hasta el máximo de los límites, como parece entenderlo el a quo, sin atender, por lo demás, que median actos administrativos que nunca fueron cuestionados. En el caso particular, los relacionados con la asignación salarial y establecimiento de planta de personal que corresponden a la competencia concurrente del Concejo y del Alcalde (arts. 313 - 6 y 315 - 7 C. Po.), que, dicho sea, no fueron enunciados, menos atacados, pues, se insiste, el cuestionamiento abordó connotaciones constitucionales.

En gracia de la brevedad, en este aspecto esta Agencia del Ministerio Público acoge los planteamientos y las citas jurisprudenciales consignados por la entidad recurrente. 7. 3. Conclusión. Por lo expuesto, la providencia apelada debe ser REVOCADA, toda vez que por el acto administrativo –ficto presunto por silencio administrativoenjuiciado en este proceso, no se incurrió en violación de la ley (Derecho constitucional a la igualdad). De los señores Consejeros, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/MDC.