PGN - DERECHO A LA IGUALDAD No hay referentes salariales a comparar

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Para el reconocimiento y pago de la nivelación salarial de funcionarios de la Contraloría Departamental con los de la Contraloría de la República DIFERENCIAS SALARIALES-Entre una servidora de la Contraloría General de Boyacá respecto a una funcionaria de la Contraloría General de la República Se contrae a determinar si la Resolución 0377 del 2-11-07 está afectada de irregularidad por las causas motivo de demanda o si fue expedida conforme a la legalidad aplicable al caso, concretamente, si la negación de pagarle a la accionante conforme a escalas salariales del Departamento constituye una afrenta al derechos a la igualdad y a la favorabilidad que protegen las relaciones del trabajo. Los extremos de la litis fueron ya definidos, por lo que procede el Despacho a presentar sus criterios sobre el asunto en estudio. Ha visto esta dependencia del Ministerio Público en muchas oportunidades, como se argumenta con las tesis regularmente aceptadas sobre régimen salarial o prestacional, para culminar con una aplicación contraria a la tesis propuesta, manifestando que ésta es violatoria de aquella; pues en este caso lo entendemos así, porque el demandante plantea correctamente las competencias del legislador, del Gobierno Nacional, de las Asambleas Departamentales y hasta de los Concejos Municipales y, luego de hacerlo, afirma categóricamente que la demandante, servidora de la Contraloría General de Boyacá, tiene que recibir por su labor lo mismo que recibe quien desempeña funciones semejantes en la Contraloría General de la República.

RÉGIMEN SALARIAL-La escala salarial del orden nacional no es igual que para las entidades territoriales/VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDADNo se configuró Se estima que el régimen salarial previsto por nuestra legislación cuenta con elementos que permiten ciertas flexibilidades, pues no es lo mismo fijar la escala salarial al orden nacional, que hacerlo para la entidades territoriales, en cuanto las fuentes de financiación no son exactamente las mismas y los servicios por cubrir difieren en extensión; no será lo mismo fijar los salarios del sector central de la administración nacional que los de las ciudades capitales de Departamento y las de éstos mismos, pues cada uno tiene características que los diferencian de los demás. Sería irresponsable del ordenamiento legal prever un único régimen salarial, no habría manera de financiarlo, por ello, cada entidad territorial habrá de regular estas materias dentro de sus posibilidades y máximos establecidos por la ley, lo que significa que pueden ser inferiores al orden nacional y, en la mayoría de los casos puede darse así; por tanto, no es aplicable en modo alguno y de manera plana, el principio de favorabilidad y el de igualdad, pues las condiciones no son las mismas y de hacerlo se perjudicaría a la mayoría de la entidad territorial por desfinanciamiento. DIFERENCIAS SALARIALES-Las entidades territoriales se deben acomodar a sus capacidades de financiamiento Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá

Es claro para esta dependencia del Ministerio Público que el ordenamiento no puede entenderse como una camisa de fuerza en materia salarial y prestacional, prevé la flexibilidad necesaria para que, justamente, las entidades territoriales se acomoden a sus capacidades; por ello, la imposibilidad de entender idénticos los derechos de los servidores de las Contralorías territoriales respecto a la C.G.R., no tiene un fundamento arraigado y consagrado en nuestro ordenamiento, pues las condiciones, como se dijo, son diferentes. DERECHO A LA IGUALDAD-No hay referentes salariales a comparar/ACTO DEMANDADO-Mantiene su presunción de legalidad Debemos manifestar que la parte demandante afirma que deben satisfacerse los derechos reclamados, pero no prueba, siquiera sumariamente, si hay o no diferencias, respecto a cargos del propio Departamento y de la C.G.R., por lo que no hay referentes a comparar para establecer las afirmaciones de la demandante; entonces no puede definirse si lo percibido por el cumplimiento de una funciones precisas corresponde con lo percibido por otros servidores con funciones similares, lo cual nos lleva a desestimar los cargos contra el acto acusado por el aspecto fáctico, también. Conforme con las apreciaciones expresadas, se considera que no le asiste razón a la demandante para reclamar los derechos pretendidos. Coincide esta dependencia del Ministerio Público con la decisión de primera instancia en lo fundamental de dicha decisión y estima que la determinación tomada al final, es la que corresponde a las normas aplicables al caso, como se expresó en precedencia; por tanto considera que los actos demandados deben mantener su presunción de legalidad.

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-De los empleados públicos según jurisprudencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 380 - 2016

SIAF: 2016 - 362569

Bogotá, octubre 6 de 2016

Señores Magistrados: Honorable Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Magistrado Ponente: Dr. William Hernández Gómez Referencia : 150012331000200800160 01 (2267-2015) Actora : Luz Magdalena Espitia Malagón Identificación : C.C. 40’012.890 de Tunja Demandada : Contraloría General de Boyacá Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto : Nivelación salarial Procede esta Agencia del Ministerio Público a presentar concepto, dentro del referido proceso que conoce en segunda instancia la Sección Segunda del Consejo de Estado por recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 4 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones.

I. DEBATE PLANTEADO Se demanda la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento,

liquidación y pago de salarios y prestaciones sociales conforme a los Decretos de Fijación a la escala de remuneración de los empleados territoriales, según los Decretos 941 de 2005, 4177 de 2005, 3573, 963 de 2002, 2714 y 1492 de 2001, 2753 de 2000 que fijaron las escalas para la Contraloría General de la República, pues no recibe lo previsto por la ley; posición controvertida por la demandada que afirma que para efecto de la fijación de salarios no es el competente para tal fijación y que se han presentado los proyectos respectivos a la Asamblea Departamental que ha expedido las Ordenanzas correspondientes y jamás se han declarado nulas y 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá mantienen su presunción de legalidad; propuso excepciones de incompetencia; inepta demanda por falta de designación del demandado y, falta de Litis consorcio necesario.

1. PRETENSIONES La Señora Luz Magdalena Espitia Malagón, mediante apoderado Judicial, en ejercicio de la acción de nulidad (Artículo 85 C.C.A.), demanda de la Jurisdicción Especial, que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 0377 del 2-11-2007, por la cual la Contraloría General de Boyacá, negó el reconocimiento, liquidación y pago de los salarios de la accionante conforme a las escalas de remuneración fijadas por

el Gobierno Nacional, para los empleados públicos territoriales y las fijadas para los empleados de la misma naturaleza del orden nacional, esto es, de la Contraloría General de la República. Que como consecuencia de lo anterior se le restablezcan los derechos a la demandante, ordenándole a la Contraloría General de Boyacá, reconocer, liquidar y pagar a favor de la demandante conforme a la escala de remuneración de los empleados públicos territoriales fijada en los Decretos 941 de 2005, 4177 de 2005, 3573 y 963 de 2002, 2714 y 1492 de 2001, 2753 de 2000 y los dictados en lo sucesivo expida el Gobierno Nacional o, equivalente por parte de la Contraloría General de Boyacá. Que se ordene a la demandada pagar las diferencias pagadas por conceptos de sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, cesantías, intereses, de éstas, desde la fecha en que dejaron de percibirse tale emolumentos por la expedición de los citados Decretos del orden nacional. Que las sumas de la condena sean actualizadas conforme al artículo 178 del C.C.A., desde cuando se dio la exigibilidad hasta la ejecutoria del correspondiente fallo. Que se le dé cumplimiento a la sentencia favorable dentro de los términos del artículo 176 del C.C.A.

2. HECHOS RELEVANTES La Señora Luz Magdalena Espitia Malagón, es funcionaria de planta de la

Contraloría General de Boyacá, se encuentra inscrita en carrera de dicha institución en cargo del Nivel Profesional, código 340-13, hoy en virtud del Decreto 785 de 2005, código 219-13.

El salario pagado a la accionante es menor a la escala salarial establecida por el Gobierno Nacional para el nivel técnico, por lo que se viola el parágrafo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992, pues no hay equivalencia con 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá los salarios cargos similares en el nivel nacional ni en el nivel Departamental; lo devengado corresponde al nivel técnico del orden nacional. Se agotó la vía gubernativa debidamente.

3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El acto acusado violó los artículos: 1, 2, 4, 6, 23, 25, 53, 150-19-e y f de la C.P.; 12 de la ley 4ª de 1992; Decreto 1919 de 2002; ley 443 de 1998; ley 909 de 2005; ; los Decretos 1569 de 1998; 785 de 2005; 941 de 2005;4177 de 2004;3573 y 693 de 2002; 2714 de 2001; 1492 de 2001;2753 de 2000; 4155 de 2005; 3542 de 2003; 691 de 2002; 2719 de 2001 y; 2732 de 2000.

Expuso la parte actora que fue violada directamente la C.P. y la ley 4ª de 1992; entiende esta dependencia del Ministerio Público del concepto de

violación, que el demandante considera que la Resolución acusada es violatorio de la C.P. en su artículo 150 y su desarrollo legal, como es la ley 4ª de 1992, en cuanto las escalas salariales de las entidades territoriales deben homologarse a las previstas por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva de dicho orden, por lo que al pagársele a la accionante en un rango inferior al nivel técnico, se le infringen sus derechos y las normas reguladoras del tema, especialmente en lo atinente a la bonificación por servicios que no está incluido como uno de sus factores salariales. La exposición de la parte actora involucra diferentes tópicos (tablas salariales municipales; prima de servicios del orden nacional; topes salariales mínimos y máximos), y todos confluyen hacia la misma idea que deben pagarse salarios y prestaciones sociales homologadas al orden nacional, pues de lo contrario se violan las disposiciones citadas como tal, lo cual se materializa con el sueldo recibido por la actora quien se encuentra en una escala salarial inferior al máximo del nivel técnico (no precisa de que orden).

4. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Contraloría General de Boyacá contestó la demanda (folios 34 al 46), manifestando sobre los hechos que el primero, segundo y quinto son ciertos y el tercero y cuarto no lo eran y debían probarse demás no lo son, sobre las pretensiones dijo oponerse.

Precisó frente a las declaraciones pretendidas, cuales son las autoridades competentes para fijar salarios y prestaciones sociales, por lo que no es el Contralor territorial el que pueda fijar estos asuntos ni determinar la escala de

la accionante, pues la autoridad competente es el Congreso de la República (principios y parámetros), el Gobierno Nacional (fijación de límites máximos) y, en las entidades territoriales las Asambleas Departamentales (ley 330-3) y los Concejos Municipales. Explicó que el Decreto Reglamentario 1919 de 2002 niveló el régimen prestacional de los empleados públicos de los 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá sectores, central y descentralizado, de la Rama Ejecutiva del orden Departamental. Se opuso a las condenas, precisó que es imposible que la Contraloría pueda hacer el reconocimiento pretendido, por cuanto el presupuesto de la entidad es aprobado por la Asamblea Departamental, según el proyecto presentado por el Secretario de Hacienda, por tanto no hay potestad para proceder a ese reconocimiento; por ello las demás condenas tampoco son susceptibles de ser aceptadas. Se refirió a las normas violadas y al concepto de violación, explicando lo referente a la materia consagrada por cada principio constitucional y su explicación en la jurisprudencia de la Corte en ese ramo, haciendo especial énfasis en la competencia para fijar salarios y prestaciones (Art. 150, 19, literales e y f de la C.P.; aplicación directa por incompatibilidad, artículo 4º; igualdad, artículo 13).

Formuló excepciones de: 1.- Falta de competencia; en cuanto la Contraloría

de Boyacá no tiene competencia para nivelar los salarios de sus colaboradores con los de la Contraloría General de la República, 2.- Inepta demanda por falta de designación del demandado, en el poder y en la demanda misma no se indica el ente Estatal contra el cual se dirige la demanda, se omite señalar su representante legal en cuanto en el poder ni en la demanda, por lo que no hubo designación de la parte contraria, lo cual impide decidir de fondo y deberá declararse la ineptitud mencionada 3.- Falta de Litis Consorcio Necesario, porque la demanda se dirige contra la Contraloría General de Boyacá que carece de personería jurídica y finalmente si de darse una condena es el Departamento el que pagará de sus recursos pues es la entidad que cuenta con la personería jurídica. Como petición especial pidió se llamara en garantía al Sr. Gobernador de Boyacá.

5. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Boyacá negó la prosperidad de las pretensiones (folios 100 a 112), luego de precisar aspectos relevantes del proceso, como las pretensiones, los hechos y las posiciones de las partes, pasó a expresar las consideraciones del caso para decidir. Definió el Problema Jurídico así: “…corresponde a esta Sala establecer si: i ¿En quién radica la competencia para fijar la escala salarial de los empleados de la Contraloría General de Boyacá? ii ¿la demandante como servidora pública de la Contraloría General de Boyacá, tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional con base en los

Decretos que fijaron los límites máximos de la asignación básica salarial mensual para los servidores de los Entes Territoriales y los que fijaron el 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá régimen salarial y prestacional de los servidores de la Contraloría General de la República?” Recordó las tesis de las partes y expresó la de la Sala, en la que en primer lugar dijo que negaría las pretensiones en razón a la vinculación de la actora con el Departamento y no podían desconocerse los términos y límites establecidos por la Asamblea Departamental mediante las correspondientes ordenanzas de escalas de remuneración. El Gobierno Nacional establece unos topes mínimos y máximos que no son obligatorios para las corporaciones públicas territoriales, pues éstas determinan lo procedente según sus condiciones y estructura. A la accionante se le están vulnerando sus derechos en momento alguno porque las estructuras de las Contralorías General de la República y General de Boyacá pueden tener cargos con la misma denominación y eso no hace que sea aplicable el mismo régimen pues el nivel es diferente y el ordenamiento permite diferenciar en esas condiciones. En el acápite de lo probado en el proceso se relacionaron los elementos de juicio aportados legalmente al proceso, así: - Certificación de salarios de la actora del año 2012 y escala salarial durante ese periodo. - Certificación de tiempo de servicios y sueldos devengados por la actora, expedida por la Subdirección de bienes y servicios.

• Certificación sobre nomenclatura del cargo desempeñado por la actora, expedida por el Director Administrativo de la Contraloría General de Boyacá, en las diferentes vigencias fiscales - Copia auténtica de la Ordenanza 020 de 2005, por medio de la cual se incrementan los salarios a los funcionarios de la Contraloría General de Boyacá para la vigencia fiscal de 2005. - Copia auténtica de la Ordenanza 07 del 5 de mayo de 2006, por la cual se fija el incremento salarial de esos mismos empleados para la vigencia fiscal de 2006. - Copia auténtica de la Ordenanza 05 del 9-5-07; similar a las anteriores.

Abordó el tema de las excepciones; la de falta de competencia propuesta por la Contraloría, la resolvió explicando que no todos los argumentos defensivos pueden calificarse como excepciones, pues éstas son aquellas que tienen sustento en razones de hecho o derecho que plantean impedimentos a la prosperidad de las pretensiones o, situaciones que tienen la virtud de modificar, extinguir o dilatarlas. 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá “Las manifestaciones tendientes a desestimar las pretensiones invocadas por la actora con base en hechos distintos a los de la demanda o por iguales hechos pero interpretados desde su perspectiva, no están llamados a prosperar como excepciones, pues refieren temas de fondo que deben resolverse en la sentencia. En las condiciones descritas, los argumentos

esgrimidos por la entidad accionada realmente, no constituyen medios exceptivos sino argumentos de defensa encaminados a desvirtuar el fundamento de derecho de las pretensiones, lo que sin duda se constituye en un estudio respecto del asunto de fondo, que debe resolverse en sentencia. Motivo este suficiente para desestimar la excepción propuesta”. Inepta demanda por falta de designación del demandado, desestimada por cuanto en el texto de la demanda hubo aparte específico para tal designación y la excepción relacionada relativa a la Falta de litisconsorcio necesario consistente en que la Contraloría no cuenta con personalidad jurídica y la representa el Departamento, explicó el tribunal que mediante proveído del 2 de septiembre de 2009 (Folios 54-56) se dispuso poner en conocimiento del Departamento de Boyacá la acción, independientemente que éste hubiere guardado silencio, la relación jurídico procesal se estableció y así se resolvió en auto del 14 de marzo de 2012 (Folios 59-60) que dio por saneada la nulidad ante la falta de intervención o silencio del Departamento. Definió el marco normativo, partiendo del artículo 150-19 literales e) y f) de la C.P. por el que se fijan las normas generales, objetivos y criterios, a los que debe supeditarse el Gobierno para señalar los regímenes, salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, así como regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales. Por su parte el artículo 300-7 de la C.P. dio a las Asambleas Departamentales la atribución de determinar las escalas de remuneración

correspondientes a las distintas categorías de empleos Mediante la ley 4ª de 1992 se reguló la materia, disponiendo para los servidores territoriales en el artículo 12 que sería fijado por el Gobierno Nacional bajo los criterios de esa ley, ordenando expresamente que tal atribución no podían arrogársela las Corporaciones Públicas territoriales y que el límite máximo salarial sería señalado por el Gobierno Nacional guardando equivalencias con cargos similares del orden nacional, ésta atribución fue declarada exequible mediante la sentencia C-315-1995, en cuanto dicha facultad debe armonizarse con los principios de economía, eficacia y eficiencia del gasto público. Claramente determinadas las reglas y competencias para efectos de la fijación de salarios y prestaciones sociales para las entidades territoriales, falta por enunciar que éstas pueden ejercer con libertad su atribución de fijar las escalas salariales en el ámbito de competencia, de ahí que los Gobernadores y Alcaldes puedan fijar los emolumentos de los empleos de 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá sus dependencias, pero atendiendo las estipulaciones de las Ordenanzas y los Acuerdos. En el capítulo del “Caso Concreto”, señaló la primera instancia que la demandante se desempeñó en la Contraloría General de Boyacá y solicitó la nulidad de la Resolución 0377 del 2-11-07 que le negó la nivelación salarial

con la C.G.R. En el capítulo “De la Escala Salarial de las Contralorías Departamentales” recordó la ley 330 de 1996, artículo 3º, dispuso respecto a las Contralorías que las Asambleas podían determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y las respectivas escalas de remuneración, por lo que es tarea de esas instituciones establecer los límite máximos salariales que pueden percibir los servidores de la correspondiente entidad territorial, mientras que los Gobernadores y Alcaldes determinan los emolumentos según esas disposiciones. Hizo referencia a un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil (No.1518) en el que se definió escala salarial. Conforme al artículo 12 de la ley 4ª de 1992 el Presidente no puede establecer los mínimos salariales de las entidades territoriales, es tarea de las Asambleas con sujeción a los señalamientos del Gobierno Nacional, sin que sea imperativo partir del máximo establecido, esto es, como en el presente caso, el sueldo mínimo de un servidor del nivel profesional no necesariamente debe coincidir con el máximo fijado por el Gobierno Nacional. La remuneración de la demandante no puede establecerse sin atender lo dispuesto en las Ordenanzas de la Asamblea de Boyacá, pues se atentaría contra la autonomía de la entidad territorial, dentro de los lineamientos establecidos por el Gobierno Nacional. Sobre la violación del principio de igualdad, explicó el Tribunal que la jurisprudencia ha señalado que no toda desigualdad o diferencia en contraria a la C.P., porque se sigue la regla por la cual un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio cuando no obedece a causas objetivas y

razonables, mientras que el trato desigual, conforme a la carta, cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente. No se ha probado que las funciones ejercidas por la actora fueran las mismas que las de otro funcionario con mayor remuneración y el trato diferencial en las Contralorías está justificado en la autonomía e independencia que tiene la entidad territorial, en cuanto las Contralorías territoriales no hacen parte de la General de la República y en cada entidad local es el cuerpo colegiado administrativo el que tiene la competencia para estructurarla y fijar sus escalas de remuneración. 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá Así existan cargos con igual denominación en las dos contralorías, ello no implica el sometimiento al mismo régimen salarial y prestacional, pues las instituciones son diferentes y ello justifica el trato diferenciado. A manera de conclusión resumió las explicaciones anteriores.

6. Apelación.

La parte demandante recurrió la sentencia desfavorable a su posición (folios 116 a 122), insiste en sus criterios; señaló con precisión el sentido del fallo impugnado y procedió a sustentar el recurso con el argumento que todos los principios protectores del trabajo resultan violados con el acto acusado y la sentencia de primer grado, pues desde el momento de la posesión dichos principios subyacían o se encontraban inmersos en beneficio de la accionante y todo conforme a una interpretación errada contraria a la

igualdad laboral, el debido proceso y la protección al mínimo legal, pues no puede ser que una funcionaria del nivel de profesional código 340-13 reciba el salario de un servidor del nivel técnico. En el acápite del Análisis Fáctico, insiste en que la actora devenga menos que funcionarios del mismo nivel y que debe aplicarse adecuadamente la ley 4ª de 1992, en el sentido que dirigida a todos los empleados públicos, pues a pesar de la descentralización administrativa permitida por la C.P. deben mantenerse las protecciones a los principios protectores de los derechos adquiridos y no desmejorarlos laboralmente. Cita una jurisprudencia del 2601-2006, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, de la que nada se dice en contra de lo decidido en primera instancia, al contrario es parte de su razonamiento, en cuanto señala la competencia para fijar los regímenes salarial y prestacional. Insiste en que el artículo 209 superior, la ley 4ª de 1992 fueron desconocidos, al igual que las demás normas citadas por la parte actora y que la demandante contaba con su derecho adquirido a que le aplicaran las disposiciones mencionadas, pues se le tienen que reconocer los salarios y prestaciones del cargo equivalente de la Contraloría General de la República. Cita jurisprudencia del C. de E. del 12-02-2009, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez, que trata de las extensiones de beneficios a los magistrados de las altas cortes por virtud del texto de la ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993. Reconoce que la cita jurisprudencial se refiere al tema pensional, pero afirma

que los criterios legales previstos por la ley 4ª son de obligatorio cumplimiento; señala que a pesar de la autonomía de las entidades territoriales debe mantenerse la correlación con la aplicación correcta de la C.P. y las leyes, que tiende a la defensa de los derechos fundamentales de la población en todo el territorio; por ello una diferencia en las escalas salariales entre el orden nacional y el territorial, supone la vulneración de los derechos protegidos. 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá Hace unas afirmaciones sobre el principio de igualdad para destacar que hay desajuste salarial cuando se realizan labores homologables que aunque diferentes instituciones tienen el mismo órgano de administración y están en similares condiciones, por lo que una desigualdad debería estar fundada en justificaciones objetivas y razonables y no sustentarse en falta de presupuesto o incompetencia para nivelar los cargos, máxime si las funciones son franca y reconocidamente equiparables. Cita apartes de un salvamento de voto en la tutela 545 de 2007, M.P. Dr. Nilson Pinilla, sobre el tema de “a trabajo igual salario igual”, jurisprudencia en la que a su turno se cita la SU-519 de 1997 en la que se explica la igualdad en iguales y la desigualdad entre desiguales, fundada en razones de justifiquen el trato diferenciado. En términos generales se reiteraron los mismos argumentos de la demanda,

sin atacar los fundamentos básicos de la sentencia, pues se hace una exposición similar a la del libelo introductorio.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1º. Problema jurídico.

Está constituido por la determinación sobre la legalidad o ilegalidad del acto demandado, en cuanto fue respetuoso o violatorio de los derechos constitucionales citados como infringidos por la actora, especialmente el de igualdad de los derechos salariales y prestacionales de los servidores territoriales respecto a los de cargos similares del orden nacional. El demandante reclama en su apelación que se revoque la sentencia de primera instancia reiterando su posición.

2. Normas aplicables al caso Constitución Política ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de

ellas ejerce las siguientes funciones: …

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº380/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2267-2015 Luz Magdalena Espitia Malagón Vs. Contraloría General de Boyacá Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas. Artículo 300

…

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autor