PGN - DERECHO A LA IGUALDAD Vulneración por omision legislativa al discriminar pares funci

Procurador General DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneración por omisión legislativa al discriminar pares funcionales Bogotá, D.C. 15 de abril de 2010 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcialmente contra el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario.

Actor: JORGE ENRIQUE FIGUEROA MORANTES.

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expediente No. D-8018 Concepto No. 4953 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta Política, instauró el ciudadano JORGE ENRIQUE FIGUEROA MORANTES parcialmente contra el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, el cual se cita con los apartes demandados subrayados: “DECRETO 624 DE 1989 (30 de marzo de 1989) Diario Oficial No. 38.756 de 30 de marzo de 1989 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales" (…) ARTÍCULO 206. RENTAS DE TRABAJO EXENTAS. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y

reglamentaria, con excepción de los siguientes: (…)

7. En el caso de los Magistrados de los Tribunales y de sus Fiscales, se considerará como gastos de representación exentos un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su salario. Para los Jueces de la República el porcentaje exento será del veinticinco por ciento (25%) sobre su salario.

Procurador General Concepto No. 4953 En el caso de los rectores y profesores de universidades oficiales, los gastos de representación no podrán exceder del cincuenta por ciento (50%) de su salario. (…)”

1. Planteamiento de la demanda.

El ciudadano Figueroa Morantes afirma que no considerarse como gastos de representación exentos del impuesto de renta y complementarios el 25% sobre el salario devengado por fiscales delegados, como sí sucede para los jueces de la República, vulnera el derecho a la igualdad por falta de trato equitativo tributario, porque no resulta válido excluir a quienes participan de una misma categoría jurídica sin que se incurra en discriminación.

En palabras del actor: “Que la Honorable Corte Constitucional, a través de la respectiva Sala, declare exequible la norma demandada de manera condicionada, pero sólo en el entendido de que la exención allí prevista para los jueces de la república se extiende también a los fiscales que ante ellos actúan, en la misma proporción.

La pretensión se hace en estos términos, pues, en el evento hipotético de declararse la inexequibilidad del aparte acusado se extinguiría la norma que sirve de base para dar un tratamiento tributario equitativo a los

jueces de la república, mientras que con la sentencia interpretativa –que se solicitase busca conciliar la necesidad de reparar la violación de los principios de igualdad y equidad tributaria, que comporta la aplicación que se viene haciendo por parte de la DIAN de la norma demandada, con los principios de efectividad y conservación del derecho, y se podría adoptar una decisión que incluya la categoría de sujetos jurídicos inicialmente no contemplados por la disposición acusada.”.

2. Problema jurídico.

El Ministerio Público analizará si la exención sobre el impuesto de renta y complementarios del 25% del salario de los Jueces de la República, constituye una omisión legislativa que vulnera el derecho a la igualdad, en los siguientes términos: ¿Considerarse como renta de trabajo exenta el 25% del salario de los Jueces de la República, a manera de gastos de representación, vulnera el derecho a la igualdad de trato tributario por no incluir expresamente en ese beneficio a los fiscales delegados que ante ellos actúan, si se tiene que ambos funcionarios gozan de la misma condición jurídica? 2 Procurador General Concepto No. 4953 Si bien el actor toma como referencia las expresiones “de sus Fiscales” y “Para los Jueces de la República el porcentaje exento será del veinticinco por ciento (25%) sobre su salario”, contenidas en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, su demanda se circunscribe únicamente a la segunda, razón por la cual el Ministerio Público sólo se referirá a la misma. De igual manera, debe advertirse que, no obstante el numeral 7 del

artículo 206 del Estatuto Tributario ha sido objeto de tres demandas por violarse el derecho a la igualdad, no se percibe el fenómeno de cosa juzgada porque tales se han presentado por aspectos diferentes al asunto del presente proceso, partiendo de la base que el derecho a la igualdad es de carácter relacional, circunstancia que puede conducir a diferentes manifestaciones jurídicas que se observan sobre la misma norma (Sentencia C-1146 de 2004). En la primera de ellas, la sentencia C-250 de 2003, lo que se cuestionó fue la diferencia de la exención tributaria entre Magistrados de Tribunal (50% del salario) y Jueces (25% del salario) por ser discriminatoria al no tenerse en cuenta que unos y otros son servidores públicos de la rama jurisdiccional. La norma fue declarada exequible debido a que la situación de jueces y magistrados obedece a realidades laborales diversas. La sentencia C-461 de 2004 se refirió a cargos similares a los tratados en la sentencia C-250 de 2003, por lo que la Corte Constitucional ordenó estarse a lo decidido en la misma. En la sentencia C-748 de 2009 lo criticado fue un trato discriminatorio en materia de exención tributaria por concederse esta únicamente a favor de los Magistrados de Tribunal, sin incluir a servidores que cumplen funciones de naturaleza similar tales como los magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura y los magistrados auxiliares de las Altas Cortes. Por último, debe aclararse que si bien el actor solicita que se profiera una sentencia interpretativa y no una decisión de inexequibilidad, la demanda es procedente debido a que el libelista plantea una situación de

inconstitucionalidad que ameritaría declarar inexequible la norma demandada, pero, de igual manera, presenta las razones por las cuales resulta mucho más justa una decisión condicionada, lo que se aviene a los antecedentes jurisprudenciales ya indicados, especialmente la sentencia C-748 de 2009. 3 Procurador General Concepto No. 4953 De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público se circunscribirá únicamente a resolver el cargo formulado en la presente demanda.

3. Teniendo en cuenta que el derecho a la igualdad, en su carácter de fundamental reconocido constitucionalmente, comporta un mandato de trato igual frente a supuestos de hecho equivalentes, siempre y cuando no existan razones suficientes para darles un trato diferente, se debe dar el mismo reconocimiento tributario que beneficia a los jueces, en su condición de tales, a los fiscales delegados que actúan ante los mismos, por tratarse de sus pares funcionales para efectos de poderse cumplir la misión de impartir justicia en el campo penal. 3.1. Para resolver el presente problema jurídico de inequidad tributaria por omisión legislativa, se deben analizar las situaciones de hecho a la luz del derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que el mismo, en su carácter de fundamental reconocido así constitucionalmente, comporta un mandato de trato igual frente a supuestos de hecho equivalentes, siempre y cuando no existan razones suficientes para darles un trato diferente

(Sentencia C-748 de 2009). 3.2. Lo primero que se debe establecer es si los supuestos de hecho, el legalmente consagrado y el supuestamente omitido por el legislador, son

iguales o diferentes entre sí. Para ello se necesita definir un “tertium comparationis”, teniendo en cuenta que el derecho a la igualdad es de carácter relacional. A diferencia de lo resuelto en la sentencia C-748 de 2009, donde el referente de comparación se basó en el régimen salarial y prestacional para considerar que los magistrados auxiliares de las Altas Cortes y los magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura tenían derecho a recibir el mismo tratamiento en materia de exención tributaria sobre el 50% del salario dispensado por la ley a los magistrados de Tribunal, en el presente caso el criterio de comparación es funcional desde el punto de vista laboral debido a que la Fiscalía General de la Nación, si bien forma parte de la Rama Judicial, tiene autonomía administrativa y presupuestal por mandato constitucional (Carta Política. Artículo 249), para lo cual se parte de la base que este criterio es el mismo que utilizó el legislador para conceder la exención tributaria objeto de análisis a los en ese entonces fiscales, equivalentes hoy a los procuradores judiciales II, los cuales son servidores de la Procuraduría General de la Nación. De hecho, ese criterio funcional tiene rango constitucional en relación con los agentes del Ministerio Público, ya que estos deben tener las mismas calidades, categorías, remuneración, derechos y prestaciones de los 4 Procurador General Concepto No. 4953 magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo (Carta Política. Artículo 280), el cual, a fortiori, debe ser aplicado en el presente caso. Sin embargo, se debe dejar en claro que, en este momento procesal, el

régimen salarial de los fiscales delegados ante los Jueces Penales de Circuito Especializado, los Jueces Penales de Circuito y los Jueces Penales Municipales es el mismo, de acuerdo con lo contemplado al respecto en el Decreto número 3901 de 2008, lo cual fue reafirmado mediante el Decreto número 1251 de 2009 al ampliar su cobertura a otro tipo de fiscales, por lo que también resulta aplicable el análisis de igualdad bajo la guía de los parámetros utilizados en la ya indicada sentencia C-748 de 2009, llegando a la misma conclusión que en esta intervención el Ministerio Público le planteará a la Corte Constitucional. 3.3. Entrando en materia, lo primero que se debe establecer es el carácter que tienen los fiscales delegados en relación con la administración de justicia; esto es, si son funcionarios o empleados judiciales. No hay ninguna duda que son funcionarios judiciales. Esto arranca de la base que, constitucionalmente, la Fiscalía General de la Nación hace parte de la rama judicial, para lo cual está integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley; su función judicial consiste en adelantar el ejercicio de la acción penal, mediante la investigación de los hechos y la formulación de la acusación, en caso de ser procedente esta última. Al respecto, le corresponde a la ley definir la regulación laboral para sus funcionarios y empleados (Constitución Política. Artículos 249, 250, 253). La Ley 270 de 1996, en su condición de estatutaria de la administración de justicia, reafirma la condición de funcionarios judiciales que

corresponde a los fiscales delegados. El artículo 11 establece que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama Judicial del Poder Público; el 27 prescribe que se debe garantizar la doble instancia en las actuaciones jurisdiccionales que adelante la Fiscalía General de la Nación, para lo cual proceden los recursos de apelación y de hecho contra las providencias interlocutorias que profieran los fiscales delegados que dirijan las investigaciones. El artículo 125 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia expresamente concreta el mandato constitucional al establecer sin vacilación alguna que, según la naturaleza de sus funciones, los fiscales tienen calidad de funcionarios judiciales. 5 Procurador General Concepto No. 4953 El artículo 128 de la citada ley, al regular los requisitos para el desempeño de cargos de funcionarios en la Rama Judicial, establece que los delegados de la Fiscalía deben tener los mismos requisitos exigidos a los funcionarios ante los cuales actúan. Para el caso que nos ocupa, la Ley 938 de 2004 establece que hay fiscales delegados ante los jueces especializados, jueces de circuito, jueces municipales y promiscuos. Esto último nos lleva a la conclusión que los fiscales delegados ante los jueces especializados, jueces de circuito, jueces municipales y promiscuos cumplen una labor jurisdiccional penal como pares funcionales de los jueces especializados, de circuito, municipales y promiscuos. Por tanto, se trata de sus pares funcionales, sin cuya labor no resulta posible impartir justicia en materia penal, según el mandato constitucional establecido al respecto. Por tanto, partiendo de esa paridad funcional en materia de carga laboral

y de responsabilidad misional, cual es la de impartir justicia como un instrumento para garantizar la convivencia pacífica, se tiene que, para efectos de exenciones tributarias, los fiscales delegados deben tener el mismo tratamiento que se les concede a los jueces ante los cuales actúan, debido a que se trata de beneficios tributarios de carácter laboral. La Corte Constitucional indicó, con respecto a la exención tributaria para los funcionarios judiciales establecida en el artículo 206 del Estatuto Tributario, que “la retribución económica de quien se vincula a la función judicial, no solamente se establece en razón de las consideraciones objetivas y subjetivas derivadas del cargo, tales como funciones, responsabilidades, requisitos de formación y experiencia, etc., sino que, además, responde a la necesidad de asegurar para el funcionario judicial una posición en la sociedad acorde con su autoridad y la dignidad que ostenta” (Sentencia C-250 de 2003), lo cual es perfectamente aplicable al presente caso. 3.4. Aceptando, con base en la obligación de contribución a los gastos e inversiones del Estado, que pudiera ser razonable que los fiscales delegados ante los jueces penales no fueran sujetos de los mismos beneficios tributarios que les han sido reconocidos a los jueces ante los cuales actúan, concedidos a estos a partir de las funciones judiciales que desempeñan, lo que se debe determinar es si tal trato diferente dado a sujetos que ostentan igual condición para efectos de no reconocérseles beneficios tributarios, resulta proporcional. La respuesta es que esa medida de trato diferente en materia tributaria, además de resultar dudosa su necesidad, NO es proporcional en sentido

6 Procurador General Concepto No. 4953 estricto porque, en aras de preservar el deber de contribución por sí mismo, se está desconociendo el derecho fundamental al trato igual en materia tributaria al que deben ser acreedores los fiscales delegados ante los jueces, ya que, por ser pares funcionales de éstos, les caben las mismas razones para que se les reconozca la exención tributaria salarial contemplada en el artículo 206 del Estatuto Tributario, cuales son la trascendencia de su deber funcional y la carga laboral que deben soportar en el cumplimiento de éste. Se trata de una discriminación que resulta contraria al principio de equidad que rige las obligaciones tributarias (Constitución Política. Artículos 95, numeral 9; 363), principio que incluye los beneficios tributarios que se concedan. La Corte Constitucional ha expresado al respecto: “En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha destacado que todo beneficio tributario, en la medida en que sólo comprende a un grupo de contribuyentes actuales o potenciales, en cierta medida afecta el principio de igualdad, que representa el más importante límite del poder tributario del Estado. Sin embargo, la afectación de la igualdad traspasa el umbral de la normalidad cuando tal beneficio se niega a un contribuyente que se encuentra en la misma situación formal que la de los destinatarios de la norma fiscal favorable.” (Sentencia C-748 de 2009). Ahora bien, la explicación de este trato excluyente en materia tributaria dado a los fiscales delegados que actúan ante los jueces es de tipo histórico. En el año de 1986, cuando se promulgó la Ley 75 y en el

numeral 7 de su artículo 35 se estableció la exención en materia de impuesto de renta y complementarios para magistrados de Tribunal y jueces de la República, y en el año de 1989, cuando se expidió el Estatuto Tributario, incluyendo la exención otorgada a jueces según lo contemplado al respecto en el artículo 206, la justicia penal, tanto en la investigación como en el juzgamiento, era descentralizada, razón por la cual la investigación corría a cargo de los denominados en ese entonces JUECES de instrucción criminal, razón por la cual estos funcionarios estaban cobijados por la exención indicada. La Constitución de 1991, en aras de modernizar la justicia penal en materia de investigación, concentra esta función jurisdiccional en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, sin significar que dicha función haya 7 Procurador General Concepto No. 4953 desaparecido. Todo lo contrario, en lo esencial se mantiene incólume en cabeza de funcionarios judiciales llamados fiscales delegados. El problema para efectos de no serles dado, a los fiscales delegados, el mismo trato tributario que se le da a los jueces ante los cuales actúan, es de orden semántico, al desconocerse la realidad que ampara al sujeto pasivo de la obligación tributaria en materia de renta en contra del principio de equidad. 3.5. Entonces, se concluye que la exención del impuesto sobre la renta y complementarios del 25% de los salarios concedida, a manera de gastos de representación, únicamente a los Jueces de la República va en contra del orden constitucional porque vulnera la igualdad de trato en materia

tributaria, al no incluir en su redacción a los Fiscales Delegados que actúan ante estos, si se tiene en cuenta que son pares funcionales en materia de justicia penal, especialmente en lo relacionado con las razones que justifican dicho beneficio tributario (la misión de impartir justicia y la carga laboral que tienen que asumir al respecto). Para evitar que se declare la inexequibilidad de la norma indicada se tomarán en cuenta los principios de efectividad y conservación del derecho y de la interpretación conforme al orden constitucional para, en el presente caso, integrar el ordenamiento jurídico en materia de preservación del derecho a la igualdad, solicitando a la Corporación Judicial declarar su exequibilidad bajo el entendido que la exención del impuesto sobre la renta y complementarios del 25% de los salarios de los Jueces de la República también cobija a los Fiscales Delegados que actúan ante estos.

4. Conclusión En los términos expuestos, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “Para los Jueces de la República el porcentaje exento será del veinticinco por ciento (25%) sobre su salario” contenida en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, únicamente por el cargo formulado y bajo el entendido que la exención del impuesto sobre la renta y complementarios del 25% de los salarios de los Jueces de la República también cobija a los Fiscales Delegados que actúan ante estos.

Señores Magistrados, 8 Procurador General Concepto No. 4953

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación CEVV/JD Contreras B. 9