PGN - DERECHO A LA LIBERTAD Es un derecho fundamental

Nota de Relatoría: Ver Concepto 10-169. Expediente 76001233100020090003701-38007.

DERECHO A LA LIBERTAD-Es un derecho fundamental PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Genera responsabilidad

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Consecuencias

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 11 de agosto de 2010 Doctor

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Consejero Ponente (E). Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 10-157. Expediente 73001233100020040009601-38064. José Carptiere Agudelo Casas Vs. Mindefensa, Policía Nacional, Minjusticia y Fiscalía General de la Nación.

Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda; trámite en el que 5aCdeE/WRO/napn Expediente 73001233100020040009601-38064.

José Carptiere Agudelo Casas esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos:

1. En ejercicio de la acción de reparación directa, el señor José Carptiere Agudelo Casas presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Ministerio de Justicia y del Derecho y Fiscalía

General de la Nación orientada a obtener su declaratoria de responsabilidad administrativa y su consecuente condena al pago de los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad de que fue objeto al habérsele vinculado a una investigación penal, que concluyó en preclusión a su favor.

2. Durante el término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que en el asunto sub judice se presentó una captura con fines de indagatoria y no una medida de aseguramiento de detención preventiva; que su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos de manera que no puede predicarse la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ninguna clase de error, ni mucho menos privación injusta de la libertad.

El Ministerio de Defensa, Policía Nacional solicitó que desechen las súplicas de la demanda toda vez que de la narración de los hechos de la demanda se puede inferir que ningún uniformado de la Policía Nacional intervino en las labores de inteligencia que determinaron la captura del actor.

3. El Juzgador A quo declaró la falta de legitimación por pasiva de la Policía Nacional y del Ministerio del Interior y Justicia, y denegó las pretensiones de la demanda por considerar que el proceder de la Fiscalía General de la Nación estuvo sujeto al procedimiento penal, al respeto por el derecho fundamental de la libertad y que la carga asumida por el señor José Carptiere Agudelo Casas es de aquellas que corresponde a todos los ciudadanos por el hecho de vivir en sociedad.

2 5aCdeE/WRO/napn Expediente 73001233100020040009601-38064. José Carptiere Agudelo Casas

4. Inconforme con esta decisión la parte actora la apeló con miras a que sea revocada y en su lugar se atiendan sus pretensiones indemnizatorias por considerar que la privación de la libertad a que fue sometido el señor José Carptiere Agudelo Casas fue injusta y arbitraria porque la administración de justicia falló en su obligación de desplegar los esfuerzos probatorios en aras de verificar la realidad objetivo respecto de los actos endilgados al sindicado, sometiéndolo al escarnio público al ser tildado de extorsionista con lo cual se le causaron graves perjuicios que deben ser indemnizados.

EL CONCEPTO La declaratoria de responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda está sustentada en el hecho de haber sido injustamente privado de la libertad el señor José Carptiere Agudelo Casas, pues la investigación penal adelantada en su contra por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y extorsión concluyó en preclusión a su favor. En efecto, el artículo 281 de la Constitución Política Colombiana consagra el derecho a la libertad como “fundamental”, mientras que en el inciso 4 del artículo 29 establece la presunción de inocencia respecto de todas las personas a quienes no se les haya declarado judicialmente culpables. Estos derechos se hallan igualmente amparados en normas jurídicas de carácter internacional, debidamente ratificadas por Colombia, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2 que señala que "1.

Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser 1 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 2 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 3 5aCdeE/WRO/napn Expediente 73001233100020040009601-38064. José Carptiere Agudelo Casas privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos3 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”4 Del análisis conjunto de la normatividad aludida se concluye, sin lugar a

dudas, que la libertad individual es un derecho fundamental que únicamente puede ser limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la ley o en la Constitución. Pues bien, dado que los hechos que motivan la presente acción indemnizatoria ocurrieron entre el 12 de junio de 2000 y el 27 de marzo de 2002 cuando la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué precluyó la investigación a favor de, entre otros, el señor José Carptiere Agudelo Casas no resulta aplicable la norma de responsabilidad contenida en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, en tanto ya había sido derogada con la expedición de la Ley 600 de 20005; sin embargo, la responsabilidad impetrada puede deducirse a partir de lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, según la cual: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del Estado reparación de perjuicios”, norma que entró a regir a partir de su promulgación, producida el 7 de marzo de 1996, y que se hallaba vigente cuando la situación generadora del daño, motivo de la pretensión resarcitoria, se consumó. 3 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 4 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con

ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. 5 Vigente un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001 4 5aCdeE/WRO/napn Expediente 73001233100020040009601-38064. José Carptiere Agudelo Casas En todo caso, siguiendo los lineamientos sentados por la Corte Constitucional en sentencia C-37 de febrero 5 de 1996, que no descarta la posibilidad sino que, por el contrario, considera viable que se invoque separadamente como fundamento normativo de la comentada responsabilidad el artículo 90 de la Constitución que la entroniza de manera general frente al “daño antijurídico”, se evidencia, en síntesis, la posibilidad de que tal responsabilidad, de manera concurrente, pueda tener como referente diferentes fuentes normativas. Si el asunto sub judice se analiza a la luz del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 citada es necesario precisar que la reparación de los perjuicios sufridos únicamente procederá cuando quede evidenciado que la detención preventiva no sobrevino por la culpa exclusiva de la víctima, tal como lo prescribe el artículo 70 ibídem.6 Así pues, claramente se advierte que, conforme a la aludida disposición, para el reconocimiento de los perjuicios deviene absolutamente indispensable examinar la conducta del imputado a efectos de determinar si, por razones de su actuación dolosa o gravemente culposa, propició, facilitó o dio lugar, directa o indirectamente, a la situación que motivó la imposición de la medida cautelar. A ojos vista se capta que esta última requisitoria legal resulta

insoslayable al punto que su verificación siempre deberá estar presente en el análisis de la responsabilidad que se pretenda deducir con fundamento en la disposición comentada; aspecto que, indudablemente, reviste vital importancia para efectos de estructurar los supuestos de hecho contenidos en el enunciado respectivo y poder así lograr el favorecimiento del efecto jurídico consiguiente. 6 “ARTICULO 70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado” 5 5aCdeE/WRO/napn Expediente 73001233100020040009601-38064. José Carptiere Agudelo Casas Una sencilla exégesis del precepto en consideración conduce a la absoluta convicción de que la “conducta” del procesado frente a las circunstancias que propiciaron su detención preventiva juega un rol preponderante al momento de decidir si tiene derecho a recibir indemnización de perjuicios ante la eventualidad de una sentencia absolutoria por las razones que aquel señala. El punto entonces no es intrascendente o de poca monta sino de obligada y trascendental evaluación. Bajo el referente normativo reseñado, la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad sólo puede deducirse en aquellos casos en los que la víctima no haya actuado con dolo o culpa frente a las circunstancias que propiciaron dicha medida –verificación que resulta insoslayabley en la medida en que la providencia que la impone se muestre desproporcionada,

arbitraria, irracional y violatoria de los procedimientos legales. Ahora bien, la valoración de los anteriores supuestos frente al caso concreto permite advertir que del contenido de la providencia de 27 de marzo de 2002 por medio de cual la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué precluyó la investigación a favor del señor José Carptiere Agudelo Casas se concluye que la privación de la libertad de que fue objeto dicho ciudadano fue injusta, que se produjo un daño antijurídico y que, por ende, hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa impetrada y, en consecuencia, al pago de la indemnización de los perjuicios causados, pues a pesar de que el instructor fundamentó su decisión en la aplicación del principio in dubio pro reo, es lo cierto que del texto de dicha providencia se infiere que no existió siquiera certeza sobre la participación de los imputados en los reatos cuya comisión se les endilgó. En efecto, en la providencia que se viene de citar se consignó: “Ahora en cuanto a la segunda hipótesis la de la favorabilidad, tenemos que se presentaron fuertes dudas sobre la participación de los incriminados, puesto que los declarantes no hicieron en ningún momento una señalación directa contra alguno de ellos, 6 5aCdeE/WRO/napn Expediente 73001233100020040009601-38064. José Carptiere Agudelo Casas por lo que se ordena el cotejo de las justificaciones aludidas por los sindicados en sus versiones injuradas, con resultados favorables a éstos, pues no se pudo comprobar que hubieran participado en las actividades ilícitas que se investigan, por lo que

la imputación fáctica recaída sobre los sindicados, no encontró respaldo probatorio, viéndose el Despacho envuelto en un manto de dudas las cuales beneficiaron a los mismos y que en consecuencia al no clarificar su participación en la realización de los hechos, no quedó alternativa diferente a este Despacho que la abstenerse de proferir medida de aseguramiento alguna, en contra de los indagados. Por ende, a esta altura procesal mal haríamos al endilgarle responsabilidad alguna a los procesados aquí vinculados” Entonces, en criterio de esta Procuraduría Delegada, bien sea porque el señor Agudelo Casas no cometió las conductas punibles que se le endilgaron o por la existencia de una duda, fundada en la falta de certeza de su participación en los reatos investigados pues tal y como lo ha dejado sentado la jurisprudencia de esa Máxima Corporación,7 en este último evento se pone de manifiesto la deficiencia de la actuación estatal en la labor investigativa que permitiera llegar a la certeza respecto de la culpabilidad o inocencia de los encartados, inactividad que no puede servir de soporte para exonerar de responsabilidad a la administración accionada, sobre la base de una “duda” cuya existencia queda en entredicho como se infiere del texto de la providencia preclusiva atrás citado. Entonces como el señor José Carptiere Agudelo Casas se vio obligado a soportar un sacrificio especial que superó las cargas que normalmente los individuos deben asumir por el hecho de vivir en comunidad, sufriendo un perjuicio que reviste la característica de antijurídico8, dado que no se hallaba

7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Expediente 25000232600019940981701-13168. Actor. Audy Hernando Forigua Panche y otros Vs. Ministerio de Justicia. Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 5 de junio de 2008. Expediente 73001233100019980124801-16819, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. 8 Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 73001233100019971587901-15989. Fanny Ortegón Navarro y otros Vs. Ministerio de Justicia, Fiscalía General de la Nación,

Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez 7 5aCdeE/WRO/napn Expediente 73001233100020040009601-38064.

José Carptiere Agudelo Casas en la obligación legal de soportar la carga de ver restringido, injustamente, el ejercicio de su derecho a la libertad, facultad que, en términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “debe ser reconocida como un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”9, sí hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, máxime si se tiene en cuenta que el hecho dañoso se produjo al margen de cualquier actuación del sindicado susceptible de ser catalogada como dolosa o gravemente culposa. Corolario de lo anterior esta agencia del Ministerio Público es del criterio que la sentencia apelada merece ser revocada para en su lugar acceder

parcialmente a las súplicas de la demanda declarando la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación y condenándola al pago de los perjuicios de orden moral causados al señor José Carptiere Agudelo Casas, en el monto que esa H. Corporación estime pertinente, teniendo en cuenta que, si bien únicamente estuvo privado físicamente de su libertad de locomoción por espacio de diez días, debió permanecer sub judice durante más de 18 meses, hasta cuando se profirió la decisión preclusiva a su favor y, negar la indemnización pedida por concepto de daño material toda vez que el funcionario instructor mediante providencia de 19 de junio de 2000 se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra del sindicado, de suerte que no existió limitante alguno para que desempeñara la actividad económica a la que cotidianamente se dedicaba. En los términos anteriores dejo a consideración de la H. Sala el presente concepto. Del señor Consejero, respetuosamente, WILSON RUIZ OREJUELA 9 Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008 8 5aCdeE/WRO/napn Expediente 73001233100020040009601-38064. José Carptiere Agudelo Casas Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 9 5aCdeE/WRO/napn