PGN - DERECHO A LA LIBERTAD Excepciones frente a la detención preventiva y la flagrancia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por detención arbitraria/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado En relación con la responsabilidad del Estado y la falla del servicio por la acción de sus agentes, el Consejo de Estado ha precisado que cuando se produce la detención de un ciudadano por fuera de las pautas legales, se compromete la responsabilidad extracontractual de la dependencia. La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía) concordante con los artículos segundo –fines del Estado y 28funciones de las autoridadesde nuestra Constitución Política. De las anteriores normas se deduce que solo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previo mandamiento escrito de autoridad competente, o aquellas que se encuentren en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. DERECHO A LA LIBERTAD-Excepciones frente a la detención preventiva y la flagrancia Siendo regla general que nadie podría ser limitado en su libertad sino con fundamento en mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo 28 de la Carta Política estableció dos excepciones la primera referente a la detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión, y la segunda, prevista en el artículo 32 ibídem, para cuando el delincuente fuere sorprendido en flagrancia, caso en el cual podrá ser aprehendido y llevado por el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo

persiguieren y se refugiara en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador. FLAGRANCIA-Alcances de la figura La detención en flagrancia, como excepción de rango constitucional contenida en el artículo 32 Constitucional, admite y por excepción el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en orden a permitir el ingreso coactivo y sólo para la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrancia. El Consejo de Estado resalta que la jurisprudencia penal ha entendido que la flagrancia se configura cuando, entre otros, la persona identificada o por lo menos individualizada es sorprendida y capturada en el momento de cometer delito, a título de autor o de partícipe. Se trata, pues, de situación excepcional que obliga una respuesta pronta de las autoridades, a las cuales mal podría exigírseles el lleno de todas las formalidades reseñadas, pues con ello se impediría una eficaz lucha contra el delito. La Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos), dispuso en su artículo 345 los casos en los que existía la flagrancia, destacándose que se incluye cuando una persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella. En este caso al detenido le fueron encontradas armas y material explosivo, situación que objetivamente se adecuaría a uno de los tipos delictivos previstos en la ley penal.

Así las cosas, se puede afirmar que en el presente evento no se produjo la retención por fuera de las pautas legales y por tal motivo no se configura una falla del servicio imputable al Departamento Administrativo de Seguridad, que comprometa la responsabilidad extracontractual de esa dependencia.

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. O64/2011

Bogotá D. C., 23 de marzo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCION A

Consejera Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GOMEZ

E. S. D.

Ref: Proceso 39805 (68001233100020050118401)

Acción Reparación Directa

Actor: Alberto Acero Bautista y otros

Demandado: La Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS El Ministerio Publico, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Alberto Acero Bautista y Leidy Noralba Parada actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Karen Lorena Acero Parada, Luís David Acero Bautista y Yasmint Parada Bautista actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Jhon Eduar y María José Acero Parada, Ana

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 39805 Yonedy Acero Bautista, Ana María Bautista de Acero, Israel, Saúl, José Laudi, Emerita, y María Arelide Acero Bautista y José Manuel Bautista Parada, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la falla del servicio que condujo a la privación injusta de la libertad del señor Alberto Acero Bautista entre el 24 de noviembre y el 3 de diciembre de 2003. Que como consecuencia de tal declaración se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales y materiales causados a los actores. 1.2. LA CONTESTACIÓN El Departamento Administrativo de Seguridad DAS (fls. 134 a 142 C. 1) se opuso a las pretensiones. Adujo que dentro de sus competencias se encuentra la de ejercer funciones de policía Judicial, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, para investigaciones de carácter criminal, relacionadas con la naturaleza y finalidades institucionales. Sostuvo que la actuación desplegada por el DAS en relación con el señor Acero Bautista se desarrolló en cumplimiento de deberes legales (Ley 600 de 2000). Argumentó que los informes de Policía Judicial por ellos rendidos allegados a la

Fiscalía 29 Seccional de Bucaramanga, carecen de valor probatorio ya que es un criterio auxiliar de investigación judicial, a partir del cual el funcionario público debe practicar las pruebas que demuestren la inocencia o responsabilidad acerca de las personas en contra de las cuales se dirigen, para que con base en ese análisis, la Fiscalía libre las correspondientes orden de captura o sean dejados en libertad. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander (fls. 388 404 C. Consejo de Estado) denegó las súplicas de la demanda argumentando que si bien el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Nacional dispone que la detención propiamente dicha solo puede ordenarse por funcionario competente, la norma prevé la posibilidad de capturar a una persona cuando existan “motivos fundados, objetivos y necesarios”, agregó que

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 39805 realizada la aprehensión y puesta la persona a disposición de la autoridad competente (Fiscalía General) deben evaluarse las razones de la captura y determinar si hay fundamento para dictar medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin el beneficio de excarcelación o si por el contrario debe dejarse en libertad y concluyó que la actuación del organismo de seguridad estuvo acorde con la Carta Política y sus precisas facultades de policía, que al encontrar material bélico en el predio arrendado por el demandante y una carta con posibles instrucciones de un plan

terrorista, de forma preventiva retuvo al señor Acero Bautista y ese mismo día (25 de noviembre de 2003) lo puso a ordenes de la autoridad competente. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 414 a 424 C. Consejo de Estado), sostuvo que el DAS además del informe de noviembre 25 de 2003, que no tenía ningún sustento, hallazgo de material explosivo, un mapa y una nota (QUE SE ENCONTRO FUERA DEL PREDIO tal como se demostró), allegó un segundo informe que pretendió dar soporte a la retención de Alberto Acero, justificar la falla del DAS, pues refiere en los numerales 1, 2, 4 y 5 actividades de inteligencia que pretenden ligar al señor ACERO con actuaciones de grupos al margen de la ley, crear un presunto nexo de causalidad para generar un manto de duda y se vislumbrara responsabilidad por el punible de REBELION. Argumentó que igualmente se observa como se retiene a un inocente, por ser llamado” BETO” cuando es un hecho notorio que hay muchísimas personas a las que de cariño sus familiares y amigos se les menciona así y se completa la fantasía del informe con una anotación de que ISMAEL GELVEZ PABON, quien rubrica el contrato de arrendamiento de arrendamiento fue capturado con PEREZ ALVAREZ FABIAN. En el proceso adelantado por la Fiscalía obra el escrito suscrito por 29 personas bajo la gravedad del juramento que dan cuenta que los citados explosivos fueron encontrados como a trescientos metros de la casa, cuando ya lo llevaban retenido, de la casa no

sacaron nada de explosivos, ningún obrero vio, solo encontraron un pedazo de carabina y un revolver viejo de los que se encuentran en general en todas las fincas.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 39805 Destacó que es deber del Estado garantizar la libertad de las personas y asegurar efectivamente el adelantamiento de una investigación adecuada y fehaciente que permita inferir los hechos, en el caso del señor ACERO no estaba en la obligación de soportar por cuanto del material probatorio allegado al proceso, se puede inferir que no existió ningún elemento en su contra que permitiera tan siquiera deducir que tenía en su poder armas de uso privativo de las fuerzas militares y/o material bélico o explosivo, para atribuir tan garrafal conducta y proceder a su captura.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de un proceso que llega a esta instancia por intervención de apelante único el estudio debe concretarse a las inconformidades expresadas por el recurrente. 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si la entidad demandada tiene responsabilidad por haber ocasionado los hechos dañosos que refiere el libelo y, de ser así, si se encuentra obligada a indemnizar a los demandantes. 2.2. PRECEDENTE En relación con la responsabilidad del Estado y la falla del servicio por la acción de sus agentes, el Consejo de Estado1 ha precisado que cuando se produce la detención de

un ciudadano por fuera de las pautas legales, se compromete la responsabilidad extracontractual de la dependencia:

l. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION

(…)

1. Constituye el régimen de responsabilidad por falla del servicio, el régimen de derecho común de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, y, según reiterada jurisprudencia de la 1 Sección Tercera, sentencia de 30 de 1990, Expediente 3510 (140), Consejero Ponente Dr. Antonio José de Irisarri Restrepo.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 39805 Corporación, para que el Estado pueda ser declarado responsable por falta o falla del servicio se requiere que en autos se hayan acreditado tres condiciones: La existencia de una falla del servicio; la existencia de un perjuicio, y la relación de causalidad entre la falla alegada y el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende mediante el proceso Contencioso Administrativo. “(…)

4. Por ello, la falla del servicio es entonces la violación del contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la Constitución Política. Estas dos Maneras de abordar el contenido obligacional en lo que al Estado respecta, y que permitirá concluir que hay falla del

servicio cuando la acción o la omisión estatal causantes de perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se complementan, como pasa a verse para el caso en estudio. “(…) “… se impone al Estado el siguiente contenido obligacional: solo pueden ser detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previo Mandamiento escrito de autoridad competente, o aquellas que se encuentren en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. Por ello, resulta claro determinar que cuando esa obligación ha sido violada, existe una falla del servicio, pues por demás y de contera, se viola el deber primario de las autoridades consistentes en proteger la vida, honra y bienes de los asociados, enunciado en el artículo 16 de la Constitución Política. (…) 2.3. CASO CONCRETO El problema jurídico consiste en determinar si la demandada tiene responsabilidad por haber ocasionado un daño antijurídico, al someter al señor ALBERTO ACERO BAUTISTA a una captura ilegal y si se encuentra obligada a indemnizar a los demandantes. 2.3.1. DEL DAÑO ANTIJURIDICO La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía): Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía.

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REOG Exp. 39805 A su turno, el artículo 28 de la Constitución Política, señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Y el artículo 2° de nuestro ordenamiento constitucional, dispone que: ARTICULO SEGUNDO. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. De las anteriores normas se deduce que solo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previo mandamiento escrito de autoridad competente, o aquellas que se encuentren en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. 2.3.2. HECHOS PROBADOS Se alega por el demandante que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, lo capturó sin existir ningún elemento en su contra. Sobre este aspecto, obran en el proceso las siguientes pruebas:

1. Oficio No. 248 DAS SSAN GOPE PJ suscrito por agentes del DAS donde se pone en

conocimiento la captura de Alberto Acero Bautista, realizada el 25 de noviembre de 2003 donde se informa que hubo incautación de material explosivo y armas (fls. 188 y 189 C. 1).

2. Proveído de 3 de diciembre de 2003 (fls. 249 a 253 C. 1) mediante el cual la Unidad Delegada ante los Circuitos – Fiscalía 29 – Seccional Bucaramanga resolvió la

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 39805 situación jurídica del señor ALBERTO ACERO BAUTISTA, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra por considerar que no se satisfacen los requisitos sustanciales del artículo 355 del C. P. P., por cuanto a pesar de existir indicios en contra del sindicado, estos no son de la categoría que exige la ley para la imposición de la medida de aseguramiento, esto es, que sean indicios graves de responsabilidad. 3. - Proveído de 26 de julio de 2004 (C. 1), mediante el cual la Unidad Delegada ante los Circuitos – Fiscalía 29 – Seccional Bucaramanga, precluyó la investigación a favor del señor Alberto Acero Bautista, argumentando lo siguiente: “En el caso que nos ocupa, cuando se resolvió la situación jurídica de Alberto Acero Bautista, la Fiscalía se abstuvo de imponer en su contra medida de aseguramiento, al considerar que el

fundamento de cargo que básicamente hace relación al mote por el que es conocido Alberto y a quien supuestamente se refieren en el escrito hallado dentro del costal que contenía los explosivos, pero sin que hasta el momento se pudiera confirmar la identidad entre el Beto a que se refiere el escrito y el sindicado Alberto Acero Bautista. “En el evento que nos ocupa, como se dijera anteriormente, no existe dentro del proceso ningún elemento de juicio que permita concluir a términos del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal que Alberto Acero Bautista es responsable del delito que se le endilgara, máxime cuando las circunstancias que se tuvieron en cuenta para que la Fiscalía se abstuviera de imponer en su contra medida de aseguramiento, no han variado.” Está demostrado que el señor Acero Bautista fue capturado por agentes del DAS el 25 de noviembre de 2003 en la finca “Miporal” ubicada en la vía que conduce a Cúcuta y que en la diligencia fueron encontradas armas y material explosivo (fls. 188 y 189 C. 1) Las anteriores consideraciones permiten concluir que el primero de los elementos de la responsabilidad, esto es EL DAÑO, no se acreditó en este proceso. Siendo regla general que nadie podría ser limitado en su libertad sino con fundamento en mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo 28 de la Carta Política estableció dos excepciones la primera referente a la detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión, y la segunda, prevista en el artículo 32 ibidem, para cuando el delincuente fuere

sorprendido en flagrancia, caso en el cual “( ) podrá ser aprehendido y llevado por el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiara

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 39805 en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador”. La detención en flagrancia, como excepción de rango constitucional contenida en el artículo 32 Constitucional, admite y por excepción el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en orden a permitir el ingreso coactivo y sólo para la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrancia. El Consejo de Estado resalta que la jurisprudencia penal2 ha entendido que la flagrancia se configura cuando, entre otros, la persona identificada o por lo menos individualizada es sorprendida y capturada en el momento de cometer delito, a título de autor o de partícipe. Se trata, pues, de situación excepcional que obliga una respuesta pronta de las autoridades, a las cuales mal podría exigírseles el lleno de todas las formalidades reseñadas, pues con ello se impediría una eficaz lucha contra el delito. La Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos), dispone en su artículo 345 que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella.

En este caso al señor Acero Bautista le fueron encontradas armas y material explosivo, situación que objetivamente se adecuaría a uno de los tipos delictivos previstos en la ley penal, De lo antes referido se infiere lo siguiente:

1. Se evidencia que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en labores de inteligencia, procedió a realizar un registro en la finca “MIPORAL” que generó la retención del señor ALBERTO ACERO BAUTISTA, del cual da cuenta el informe No.

248DAS SSAN GOPE PJ de 25 de noviembre de 2003 (fls. 188 y 189 C. 1). 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de 1 de diciembre de 1987 sobre los requisitos: “actualidad” (cronológico) e “identificación” o por lo menos “individualización” del agente.

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2. El señor Acero Bautista fue capturado por parte de agentes policiales del DAS el 25 de noviembre de 2003, quienes le encontraron material de guerra (armas) y material

explosivo, situación que objetivamente encajaría en uno de los tipos delictivos previstos en la ley penal.

3. Por último, es de resaltar que el mismo día de la retención (25 de noviembre de 2003) el señor Acero Bautista fue puesto a disposición de la autoridad competente, por lo que la entidad no lo mantuvo retenido en forma ilegal (fls. 188 y 189 C. 1).

Así las cosas, se puede afirmar que en el presente evento no se produjo la retención del señor Acero Bautista por fuera de las pautas legales y por tal motivo no se configura una falla del servicio imputable al Departamento Administrativo de Seguridad, que comprometa la responsabilidad extracontractual de esa dependencia. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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