PGN - DERECHO A LA LIBERTAD Personal y la no atribución a la autoridad administrativa

Bogotá, D.C., 10 de julio de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 54 y 56 de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la infancia y la adolescencia”.

Demandante: CARLOS FRADIQUE MÉNDEZ

Magistrado Ponente: Dr. JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D-6703 Concepto No. 4341 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución N° 143 del 4 de junio de 2007, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano CARLOS FRADIQUE MÉNDEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º y 242, numeral 1º de la Carta Política, solicita la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones resaltadas de los artículos 54 y 55 de la Ley 1098 de 2006, cuyo texto es el siguiente: Artículo 54. Amonestación. La medida de amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que

cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto. Artículo 55. Incumplimiento de la medida. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) Concepto Nº 4341 salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa. Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia. (lo subrayado es lo acusado)

1. Planteamientos de la demanda Las expresiones “convertible en arresto” y “convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa”, contenidas en los artículos 54 y 55, respectivamente, de la Ley 1098 de 2006, vulneran el artículo 28 de la Constitución Política porque facultan a una autoridad administrativa como es el defensor de familia para imponer dicha medida privativa de la libertad cuando las autoridades judiciales son las únicas que pueden hacerlo.

2. Integración de la unidad normativa 2.1. El ciudadano FRADIQUE MÉNDEZ demandó las expresiones “convertible en arresto” del artículo 54 y “convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa”, del artículo 55 de la Ley 1098 de

2006, pero excluyó la parte final de éste precepto el cual dispone “Esta sanción será impuesta por el defensor de Familia”, norma que guarda estrecha relación con la parte impugnada por el actor y con las razones que fundamentan el cargo. 2.2. Por lo anterior, para el Ministerio Público es preciso integrar la unidad normativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, como quiera que “la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.” (Sentencia C-871 de 2003). En efecto, la sanción de multa y su conversión en arresto, cuya constitucionalidad reprocha el demandante, guarda indiscutible e intima relación con la autoridad que conforme a la ley puede imponer tales medidas, tema al que se refiere la frase final del artículo 55 de la Ley 1098 de 2006, y al que alude el actor en la 2 Concepto Nº 4341 argumentación de su demanda al censurar que el arresto sea impuesto por una autoridad administrativa, razón por la que el Ministerio Público estima necesario extender el estudio constitucional, a la frase “Esta sanción será impuesta por el defensor de Familia”, mediante la integración de la unidad normativa, en cuanto contiene el otro elemento estructurante y determinante de la posible violación de la Carta Política, esto es, la competencia del Defensor de Familia para imponer sanciones a los padres o personas responsable del cuidado del niño o adolescente.

3. Análisis de la competencia de los defensores de familia para imponer la

sanción fijada en el artículo 55 de la Ley 1098 de 2006. 3.1. Con el fin de estudiar la compatibilidad entre la protección constitucional que ofrece el artículo 28 Constitucional al derecho a la libertad personal y la función asignada en la parte final del artículo 55 acusado a los defensores de familia, es pertinente indicar que este precepto es igual al texto del artículo 68 del Decreto 2737 de 1989, (Código del Menor)1 que fue avalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-041 de 1994, aunque intervinientes como el Dr. Córdova Triviño, quien para la época se desempeñaba como Defensor del Pueblo apoyaban la solicitud de inexequibilidad. En esa ocasión la Corte Constitucional fue clara en señalar que la facultad de los defensores de familia, como autoridades de policía, para disponer el arresto de personas, encuentra temporalmente fundamento en el artículo transitorio 28 de la Constitución, conforme al cual “Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de las mismas”. Pues como ya lo había indicado "La norma transitoria 12 ARTICULO 68. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal de multa. Esta sanción será impuesta por el defensor de

familia mediante resolución motivada. 3 Concepto Nº 4341 cobija tanto los hechos punibles de irrespeto o desobediencia a la autoridad, como las demás contravenciones especiales, particularmente las consagradas en la Ley 23 de 1991, cuya competencia está atribuida a las autoridades de policía".1” 3.2. Las consideraciones que en esa ocasión llevaron a la Corte Constitucional a declarar la exequibilidad de la norma han perdido vigencia, pues es esta la oportunidad para que el legislador ajuste las competencias en materia de protección a los menores a los postulados constitucionales. Es decir, no es posible en el escenario actual, tomar como punto de referencia el mencionado precepto transitorio de la Carta Política, por cuanto en este evento el legislador debe darle cumplimiento y a través de una ley ajustar las competencias al marco constitucional que determina con carácter inequívoco que sólo puede privarse de la libertad a una persona en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente.2 3.3. En efecto, como lo ha señalado la Corte Constitucional en varias ocasiones, uno de los avances más significativos a partir de la Carta Política de 1991 fue establecer la reserva judicial para la afectación del derecho a la libertad personal, de tal forma que no cualquier autoridad puede adoptar medidas restrictivas de la libertad, sino exclusivamente las judiciales. Es así como el artículo 28 Superior ha previsto que nadie puede ser reducido a arresto “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”, elementos que debe señalar con claridad el

legislador para respetar el principio de legalidad cuando regula figuras como la captura.3 También expresa la norma en cita que no puede haber arresto por deudas. 3.4. En este orden es claro que los defensores de familia, en cuanto no tienen la calidad de autoridad judicial, no pueden ser habilitados por la ley para dictar orden escrita mediante la cual se disponga el arresto de los padres o responsables del 1 Corte Constitucional, sentencia T-490/92 2 Excepto los casos de flagrancia y de la detención que consagra el inciso 2º del artículo 28 Constitucional, que permiten la captura sin orden escrita, y que en nada se relacionan con el asunto sometido a debate en esta oportunidad. 3 Sentencias C-730 de 2005, C-1001 de 2005 y C-190 de 2006 4 Concepto Nº 4341 cuidado del niño o adolescente que ha sido multado por incumplir las obligaciones adquiridas en la diligencia de amonestación, aunque se configure la causal legal para ordenar esta medida restrictiva de la libertad. 3.5. No obstante lo anterior, y antes de anticipar cualquier conclusión, corresponde detenerse en el contenido integral de la disposición en examen. Dice el artículo 55 de la Ley 1098 de 2006: “Incumplimiento de la medida. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa. Esta sanción

será impuesta por el Defensor de Familia.” Para el Ministerio Público la frase final del precepto trascrito admite dos interpretaciones: i) Teniendo en cuenta que la sanción que establece la ley es la multa, es esta medida pecuniaria la que corresponde imponer al Defensor de familia una vez verificado el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, y ii) También podría entenderse que la disposición habilita al Defensor de Familia tanto para imponer la sanción de multa como para declarar su conversión e imponer la sanción supletoria de arresto como consecuencia del no pago de aquella. 3.6. Esta última interpretación del artículo 55 de la Ley 1098 de 2006, sin duda alguna resulta inconstitucional pues la orden de arresto provendría de una autoridad no judicial como es el Defensor de Familia, en franca oposición al inciso 1º del artículo 28 de la Constitución Política que establece el principio de reserva judicial como garantía del derecho fundamental a la libertad personal. 5 Concepto Nº 4341 3.7. En tal virtud, en criterio del Ministerio Público, el artículo 55 ibídem sólo es constitucional bajo el entendido que el Defensor de Familia únicamente tiene competencia para imponer la sanción de multa, pero la medida supletoria de arresto requiere la intervención de una autoridad judicial (juez de familia, o en su defecto del Civil Municipal o Promiscuo Municipal), que a petición del Defensor de Familia, de la persona que tenga bajo su cuidado al menor e incluso del niño, niña o del adolescente4, deberá, examinadas las circunstancias aducidas por los

padres o a las personas responsables del menor para incumplir el pago de la sanción pecuniaria, declarar la conversión e imponer el arresto correspondiente. Para el efecto corresponde tener presente que de acuerdo con el artículo 119, numeral 4º, de la Ley 1098 de 2006, corresponde al Juez de familia en única instancia “Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia.”, situación que se configura cuando los padres o las personas responsables del niño, niña o adolescente que han sido amonestadas se niegan a cumplir con las obligaciones allí impuestas con el fin de restablecer los derechos del menor, e igualmente se rehúsan a cancelar el valor de la multa señalada como sanción por aquel comportamiento. De esta forma, la interpretación que se sugiere no afectaría la efectividad de la sanción pecuniaria por cuanto el Defensor podrá acudir ante el Juez para que éste disponga el arresto por el no pago de la multa.

4. Conclusión Por lo expresado la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLES la expresión “convertible en arresto” del artículo 54 y la frase “convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa. Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia” del artículo 55 de la Ley 1098 de 2006, bajo el entendido que este servidor tiene competencia para imponer la sanción de multa, pero la 4 Artículo 121 Ley 1098 de 2006

6 Concepto Nº 4341 conversión y orden de arresto corresponde al Juez de Familia, en desarrollo del

artículo 119 numeral 4º ibídem. Señores Magistrados,

CARMENZA ISAZA DELGADO

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales CID/Alie 7