PGN - DERECHO A LA LIBERTAD Presunción de inocencia

DERECHO A LA LIBERTAD-Presunción de inocencia En efecto, el artículo 28 de la Constitución Política Colombiana consagra el derecho a la libertad como “fundamental”, mientras que en el inciso 4 del artículo 29 establece la presunción de inocencia respecto de todas las personas a quienes no se les haya declarado judicialmente culpables. Del análisis conjunto de la normatividad aludida se concluye, sin lugar a dudas, que la libertad individual es un derecho fundamental que únicamente puede ser limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la ley o en la Constitución. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Reparación de perjuicios/CONDUCTA DEL IMPUTADO-Situación que motivó la imposición de la medida cautelar Si el asunto sub judice se analiza a la luz del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 citada es necesario precisar que la reparación de los perjuicios sufridos únicamente procederá cuando quede evidenciado que la detención preventiva no sobrevino por la culpa exclusiva de la víctima, tal como lo prescribe el artículo 70 ibídem. Así pues, claramente se advierte que, conforme a la aludida disposición, para el reconocimiento de los perjuicios deviene absolutamente indispensable examinar la conducta del imputado a efectos de determinar si, por razones de su actuación dolosa o gravemente culposa, propició, facilitó o dio lugar, directa o indirectamente, a la situación que motivó la imposición de la medida cautelar. A ojos vista se capta que esta última requisitoria legal resulta insoslayable al punto que su verificación siempre deberá estar presente en el análisis de la responsabilidad que se pretenda

deducir con fundamento en la disposición comentada; aspecto que, indudablemente, reviste vital importancia para efectos de estructurar los supuestos de hecho contenidos en el enunciado respectivo y poder así lograr el favorecimiento del efecto jurídico consiguiente. ELEMENTOS PROBATORIOS-Medida de aseguramiento/INDICIO GRAVEVinculación a la investigación penal En efecto, con base en la tesis jurisprudencial citada y de conformidad con los elementos de prueba allegados al proceso, esta Delegada considera que la conducta de la señora xxx contribuyó a la privación de su libertad como consecuencia del proferimiento de la medida de aseguramiento, pues su imprevisión, descuido y la excesiva confianza que depositó en su “amigo” yyy al permitir que se utilizara su nombre e identificación para elaborar cheques con cargo al patrimonio del municipio de Yumbo (Valle) y acudir al Banco a efectuar su cobro, contribuyó a que este sujeto, actuando al margen de la ley, defraudara el erario público del ente territorial; lo cual condujo a edificar el indicio grave en su contra y sirvió de base para vincularla a la investigación penal como presunta responsable de concurrir en el desfalco de que fue objeto el presupuesto municipal; conducta culposa que, en criterio del Ministerio Público, merece ser catalogada como concausa jurídica del daño por el que ahora reclama indemnización, y que indudablemente deberá estimarse al momento de determinar el monto de la condena a imponer, como en efecto lo depreca esta Delegada de esa H. Corporación. 5aCdeE/WRO/napn

Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 3 de agosto de 2010 Doctor

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Consejero Ponente (E). Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 10-151 Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia proferida por el 2 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual acogió las pretensiones de la demanda; trámite en el que esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos:

1. En ejercicio de la acción de reparación directa, la señora Martha Lucía Salazar Kalil, sus padres Santiago Andrés Salazar Guerrero y Luisa Kalil Romero, y su hermana Sofía del Carmen Salazar Kalil presentaron demanda en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación orientada a obtener su declaratoria de responsabilidad administrativa y su consecuente condena al pago de los perjuicios

que sufrieron con la privación injusta de la libertad de la primera de ellas, al habérsele vinculado a una investigación penal sindicada de la comisión de los punibles de peculado por apropiación y falsedad en documento privado; procedimiento que culminó con sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta.

2. Durante el término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda por considerar que su actuación se ajustó al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales; que la medida de aseguramiento impuesta y la resolución de acusación estuvieron fundamentadas en serios elementos probatorios allegados a la investigación, ajustándose a las exigencias de fondo y forma que 3 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286.

Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación prevé la ley penal como que quiera que se encontraba plenamente acreditada la materialidad del hecho y existía por lo menos un indicio grave de responsabilidad.

3. El Juzgador A quo declaró la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de los perjuicios reclamados por considerar que, según el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado de 10 de junio de 2009, cuando el proceso no termine en sentencia condenatoria se considera que la privación de la libertad fue injusta y que el daño es imputable al Estado el cual deberá repararlo.

4. Inconforme con esta decisión la Fiscalía General de la Nación la

apeló con miras a que sea revocada y en su lugar se le absuelva de responsabilidad pues su actuación no configura deficiencia alguna que implique responsabilidad dado que la medida de aseguramiento se fundamentó en las normas procedimentales establecidas y los elementos probatorios que constituían indicio grave en contra de la encartada. EL CONCEPTO La declaratoria de responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda está sustentada en el hecho de haber sido injustamente privada de la libertad la señora Martha Lucía Salazar 4 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación Kalil, pues el proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público concluyó con sentencia absolutoria a su favor por atipicidad de la conducta. En efecto, el artículo 281 de la Constitución Política Colombiana consagra el derecho a la libertad como “fundamental”, mientras que en el inciso 4 del artículo 29 establece la presunción de inocencia respecto de todas las personas a quienes no se les haya declarado judicialmente culpables. Estos derechos se hallan igualmente amparados en normas jurídicas de carácter internacional, debidamente ratificadas por Colombia, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al

procedimiento establecido en ésta…" (art. 9); y la Convención 1 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 2 ? Ratificado mediante la ley 74 de 1968 5 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación Americana de Derechos Humanos3 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”4

Del análisis conjunto de la normatividad aludida se concluye, sin lugar a dudas, que la libertad individual es un derecho fundamental que únicamente puede ser limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la ley o en la Constitución. Pues bien, dado que los hechos que motivan la presente acción

indemnizatoria ocurrieron entre el 29 de octubre de 1997 y el 12 de diciembre de 2002 cuando la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió la sentencia absolutoria a favor de Martha Lucía Salazar Kalil, no resulta aplicable la norma de responsabilidad contenida en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, en tanto ya había sido derogada con la expedición de la Ley 600 de 20005; sin embargo, la responsabilidad impetrada puede deducirse a partir de lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, norma 3 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 4 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. 5 Vigente un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001 6 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación según la cual: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del Estado reparación de perjuicios”, que entró a regir a partir de su promulgación, producida el 7 de marzo de 1996,

y que se hallaba vigente cuando la situación generadora del daño, motivo de la pretensión resarcitoria, se consumó. En todo caso, siguiendo los lineamientos sentados por la Corte Constitucional en sentencia C-37 de febrero 5 de 1996, que no descarta la posibilidad sino que, por el contrario, considera viable que se invoque separadamente como fundamento normativo de la comentada responsabilidad el artículo 90 de la Constitución que la entroniza de manera general frente al “daño antijurídico”, se evidencia, en síntesis, la posibilidad de que tal responsabilidad, de manera concurrente, pueda tener como referente diferentes fuentes normativas. Si el asunto sub judice se analiza a la luz del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 citada es necesario precisar que la reparación de los perjuicios sufridos únicamente procederá cuando quede evidenciado que la detención preventiva no sobrevino por la culpa exclusiva de la víctima, tal como lo prescribe el artículo 70 ibídem.6 6 “ARTICULO 70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado” 7 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación Así pues, claramente se advierte que, conforme a la aludida disposición, para el reconocimiento de los perjuicios deviene absolutamente indispensable examinar la conducta del imputado a

efectos de determinar si, por razones de su actuación dolosa o gravemente culposa, propició, facilitó o dio lugar, directa o indirectamente, a la situación que motivó la imposición de la medida cautelar. A ojos vista se capta que esta última requisitoria legal resulta insoslayable al punto que su verificación siempre deberá estar presente en el análisis de la responsabilidad que se pretenda deducir con fundamento en la disposición comentada; aspecto que, indudablemente, reviste vital importancia para efectos de estructurar los supuestos de hecho contenidos en el enunciado respectivo y poder así lograr el favorecimiento del efecto jurídico consiguiente. Una sencilla exégesis del precepto en consideración conduce a la absoluta convicción de que la “conducta” del procesado frente a las circunstancias que propiciaron su detención preventiva juega un rol preponderante al momento de decidir si tiene derecho a recibir indemnización de perjuicios ante la eventualidad de una sentencia absolutoria por las razones que aquel señala. El punto entonces no es intrascendente o de poca monta sino de obligada y trascendental evaluación. 8 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación Bajo el referente normativo reseñado, la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad sólo puede deducirse en aquellos casos en los que la víctima no haya actuado con dolo o culpa frente a las circunstancias que propiciaron dicha medida – verificación que resulta insoslayabley en la medida en que la

providencia que la impone se muestre desproporcionada, arbitraria, irracional y violatoria de los procedimientos legales. Ahora bien, la valoración de los anteriores supuestos frente al caso concreto permite advertir que del contenido de las providencias por medio de las cuales el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali absolvieron de responsabilidad penal a Martha Lucía Salazar Kalil y a las otras tres ciudadanas investigadas por su presunta incursión en los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, se concluye que la privación de la libertad de que fue objeto esta ciudadana fue injusta, que se produjo un daño antijurídico y que, por ende, hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa impetrada y, en consecuencia, al pago de la indemnización de los perjuicios causados, pues del texto de dicha providencia se infiere que obedeció a que no cometieron los delitos que se les endilgaron; ajenidad que, en criterio del Ministerio Público, se evidencia del siguiente aparte de la decisión absolutoria de la segunda instancia: 9 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación “La conducta de estas cuatro damas coincide, existe un procedimiento similar en cada caso. Fue a través del propios WILLIAM CANDELO LORA, que éstas se prestaron para realizar el cobro de los millonarios cheques, bajo el mencionado y expreso pretexto de necesitar el efectivo para pagar a

determinado contratista, situación que se presentó en forma lógica, por lo que fácilmente pudieron caer en la manipulación astuta del amigo, quien aprovechó la relación y la confianza para confundirlas y hace que cobraran los títulos – valores. (…) Pensar que en forma voluntaria y con pleno conocimiento de causa, las cuatro damas, MARTHA LUCÍA SALAZAR KALIL, CLAUDIA DEL SOCORRO VALENCIA GÓMEZ, MARÍA IDALY HERNÁNDEZ y FRANCIA ELENA CORRALES, con un grado de cultura medio-alto, nivel universitario, acepten de buen grado cambiar, utilizando sus nombres completos y número del documento de identificación, cheques por las millonarias sumas que aquí se conocen no parece lógico y mas bien es inaceptable calificar este comportamiento como que excedieron la actitud ingenua. Para esta Sala el actor WILLIAM CANDELNO LORA, obró como un “encantador de serpientes”, con su labia las convenció, en situaciones simples y normales, en lugares e invitaciones a almorzar sin demostrar el interés que lo llevaba; logró sin esforzarse demasiado, en forma casual y bajo el manto de la amistad, convencerlas a todas y cada una de las acusadas, para que le colaboraran y, ellas sin pensarlo mucho o quizás, precisamente, al pensar que siendo las cosas tan claras, utilizaron sus identidades reales y sus firmas legales, en cheques que también brindaban tal seguridad, de ninguna manera podría existir una conducta fraudulenta. (…) Además, que vale la pena anotar, que no fue demostrado el enriquecimiento o acrecentamiento de sus bienes en forma

alguna, lo que permite deducir que el supuesto pago o remuneración por colaborar con el cobro de los cheques no aparece claro. Los despliegues de las acusadas absueltas no riñen con situaciones que pueden acontecer, máxime cuando están enmarcadas dentro de circunstancias de modo que perfectamente las hacen aceptables. Buen puede denotarse 10 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación que actuaron de manera ingenua, que no precavieron que los actos de CANDELO LORA encerraban acciones ilícitas, no fueron diligentes y cuidadosas al prestar el involuntario concurso. De todos modos, así concebidas las cosas es difícil, en consecuencia, demostrar un actuar dañoso deliberado, orientado a servir de conniventes frente al comportamiento de aquél. En el caso de la especie, la conducta agotada por las señoras MARTHA LUCÍA SALAZAR KALIL… de colaborarle a un amigo, bajo el convencimiento de que dicho procedimiento en nada las perjudicaría, por tanto no pueden ser sujetos que ameriten reproche alguno, y no existe certeza sobre violación de la Ley por parte de ellas. Así las cosas, se debe concluir que para dictar sentencia condenatoria se requiere que la prueba obtenida en el proceso conduzca a la certeza del hecho definido en la ley como delito y la responsabilidad del enjuiciado, situación no aplicable en el presente caso, imponiéndose, por ende, la confirmación del fallo impugnado.” Entonces, en criterio de esta Procuraduría Delegada, como la

absolución de Martha Lucía Salazar Kalil fue consecuencia de que con su actuar no violó la normativa penal debe resultar comprometida la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación pues sin justificación valedera se impuso a esta ciudadana la obligación de soportar un sacrificio especial que superó las cargas que normalmente los individuos deben asumir por el hecho de vivir en comunidad; de suerte que, como el daño sufrido por la señora Martha Lucía Salazar Kalil reviste la característica de antijurídico7, dado que no se hallaba en 7 Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 73001233100019971587901-15989. Fanny Ortegón Navarro y otros Vs. Ministerio de Justicia, Fiscalía General de la Nación, 11 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación la obligación legal de soportar la carga de ver restringido, injustamente, el ejercicio de su derecho a la libertad, facultad que, en términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “debe ser reconocida como un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”8, hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios reclamada, y como a igual conclusión arribó el juzgador de la primera instancia, la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial del ente de imputación jurídica accionado, en criterio de esta Delegada

del Ministerio Público, deberá confirmarse. No obstante, como la procesada con su conducta culposa contribuyó a su vinculación al procedimiento penal y a la imposición de la medida privativa de su libertad, a juicio de esta Procuraduría Delegada, hay lugar a dar aplicación al principio de la concausalidad9 y, por ende, a la reducción de la condena en el Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez 8 Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008 9 ? “…. para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos: -Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil. …” Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros 12 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación porcentaje que la H. Sala estime la participación de la víctima en la

producción del resultado dañoso. En efecto, con base en la tesis jurisprudencial citada y de conformidad con los elementos de prueba allegados al proceso, esta Delegada considera que la conducta de la señora Martha Lucía Salazar Kalil contribuyó a la privación de su libertad como consecuencia del proferimiento de la medida de aseguramiento, pues su imprevisión, descuido y la excesiva confianza que depositó en su “amigo” William Candelo al permitir que se utilizara su nombre e identificación para elaborar cheques con cargo al patrimonio del municipio de Yumbo (Valle) y acudir al Banco a efectuar su cobro, contribuyó a que este sujeto, actuando al margen de la ley, defraudara el erario público del ente territorial; lo cual condujo a edificar el indicio grave en su contra y sirvió de base para vincularla a la investigación penal como presunta responsable de concurrir en el desfalco de que fue objeto el presupuesto municipal; conducta culposa que, en criterio del Ministerio Público, merece ser catalogada como concausa jurídica del daño por el que ahora reclama indemnización, y que indudablemente deberá estimarse al momento de determinar el monto de la condena a imponer, como en efecto lo depreca esta Delegada de esa H. Corporación. 13 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020040190901-38286. Martha Lucía Salazar Kalil y otros Vs. Fiscalía General de la Nación En los términos anteriores dejo a consideración de la H. Sección Falladora el presente concepto, en el que se solicita la reducción

del monto de la condena impuesta en la primera instancia, por haberse demostrado que la víctima contribuyó a la causación del perjuicio por el cual reclama indemnización. Del señor Consejero, respetuosamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 14 5aCdeE/WRO/napn