PGN - DERECHO A LA LIBERTAD Requisitos

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad DERECHO A LA LIBERTAD-Requisitos/DERECHO A LA LIBERTAD-Restricción El derecho a la libertad no es un derecho absoluto. El mismo puede ser limitado, pero siempre que concurran estos tres requisitos: (i) mandamiento escrito de autoridad judicial competente, (ii) expedida con la observancia de las formalidades legales y (iii) por la existencia de motivos previamente definidos en la ley (art. 28 de la Constitución Política). La restricción a la libertad sólo puede ordenarse con arreglo a lo dispuesto por el legislador, quien deberá atender, al fijar dicha restricción, criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo las finalidades que para tal efecto son constitucionalmente admisibles, y que no son otras que las de asegurar la comparecencia del vinculado al proceso, evitar la fuga, garantizar el desarrollo de la instrucción o el cumplimiento de la pena que mediante sentencia llegare a imponerse al sindicado.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 007/2012

Bogotá D. C., 17 de enero de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 42263 (25000232600020090090001)

Acción Reparación Directa

Actor: Víctor Raúl Rodríguez Amaya y otros

Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 42263 El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Víctor Raúl Rodríguez Amaya, Dora Olaya Camargo, Claudia, Sergio Andrés y Sandra Milena Rodríguez Olaya, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación para que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Víctor Raúl Rodríguez Amaya, ocurrida entre el 14 y 15 de junio de 20071. 1.2. LA CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación (fls. 56 a 67 C. 1) argumenta que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto la privación de la libertad de un día sufrida por el señor Rodríguez Amaya no fue adoptada como resultado de una resolución de situación jurídica, por el contrario, la medida tuvo como objeto la comparecencia del actor a diligencia de indagatoria, que fue realizada de manera legal con observancia de los presupuestos procesales de la ley penal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Nacional.

Formuló como excepción la “innominada o genérica que resulte probada en el plenario.

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 120 a 131 C. Consejo de Estado) negó las pretensiones de la demanda argumentando que desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva no es posible predicar la existencia de un daño antijurídico, habida cuenta que el actor debía soportar la carga de ser conducido por las autoridades para rendir indagatoria, diligencia que fue el medio de defensa que tuvo la eficacia suficiente para que se precluyera la investigación en su contra. 1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 3 Exp. 42263 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 133 a 136 C. Consejo de Estado). Sostuvo que la Fiscalía General de la Nación al percatarse de la ilegalidad de la detención procedió a dejar en libertad al señor Rodríguez Amaya, ante la injusticia de la detención, profiriendo resolución de preclusión.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de un proceso que llega a esta instancia por intervención de apelante único el estudio debe concretarse a las inconformidades expresadas por el recurrente. 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si puede imputarse responsabilidad

patrimonial a la entidad demandada la captura del señor Rodríguez Amaya, para ser escuchado en indagatoria. El artículo 28 de la Constitución Política, señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía): Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. El proceso penal que se adelantó contra el señor RODRÍGUEZ AMAYA se regía por las disposiciones de la Ley 600 de 2000, ya que en virtud de la gradualidad definida por el legislador para la implementación del sistema previsto en la Ley 906 de 2004,

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REOG 4 Exp. 42263 artículo 530, este solamente empezaría a aplicarse en el Distrito Judicial de Quibdó en el año 2008. La citación para indagatoria es reglada por el artículo 336 de la Ley 600, así: Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece (…), el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia. (Resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. HECHOS PROBADOS Sobre la retención que padeció el demandante obran en el proceso las siguientes pruebas:

1. Oficio No. 650353 DAS DGOP SIES suscrito por el Coordinador de Policía Judicial de Bogotá donde hace constar que el señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya, ingresó a la Sala de Custodia Transitoria del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el 14 de junio de 2007, a solicitud de la Fiscalía 10 Seccional Quibdó – Chocó, según orden de captura No. 310-000885 del 5 de junio de 2007, dentro del proceso No. 144729 por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y fue dejado en libertad el 15 de junio de 2007, dispuesto en boleta de libertad sin número expedida por la Fiscalía 188

Seccional Bogotá (fl. 9 C. 1).

2. Proveído de 5 de junio de 2007 (fls. 10 y 11 C. 1) mediante el cual la Fiscalía 10

Seccional Quibdó – Chocó dispuso “En razón a que el imputado VICTOR RAUL RODRIGUEZ AMAYA, no ha sido posible ubicarlo con el fin de escucharlo en diligencia de indagatoria, y en aras de otorgarle más garantías procesales al encartado; se ordena librar Captura en contra de RODRIGUEZ AMAYA, a los organismos de Policía Judicial de la Localidad, con el solo propósito de oírlo en injurada.” (Resalto y subrayo)

3. A folio 12 del cuaderno 1 obra orden de captura 310 - 000885 del 5 de junio de 2007.

4. Informe del responsable de turno del Grupo Policía Judicial dejando a disposición de la Fiscalía 10 Seccional de Quibdo al señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya capturado el 14 de junio de 2007 (fls. 13 y 14 C. 1).

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5. Acta de derechos del capturado donde se le hace saber al aprehendido que su detención se efectuó en cumplimiento de orden de captura 310 - 000885 del 5 de junio de 2007, proferida por la Fiscalía 10 Seccional de Quibdo, proceso No. 144729, por el delito de OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR (fl. 15 C. 1).

6. El Fiscal que conocía del proceso penal enterado de la retención del requerido para ser escuchado en indagatoria, mediante oficio del 15 de junio de 2011 (Fls 16 – 17 C.

1), solicita al Coordinador de Oficina Asignaciones – Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá que asigne un Fiscal para escucharle en indagatoria, con la expresa advertencia de que ha de dejársele de inmediato en libertad ya que se le requería solamente para tal diligencia y no estaba afectado con medida de aseguramiento: Como quiera que la captura librada en contra del aquí procesado era con fin de escucharlo en INDGATORIA (sic) y entramándose (sic) de una conducta punible por la cual no se define situación jurídica y no procede medida de aseguramiento, se solicita al señor Fiscal, que una vez éste, rinda su diligencia de descargo previa suscripción de diligencia de compromiso se le deje inmediatamente en LIBERTAD. (Resalto y subrayo)

7. Ese mismo día se asigna Fiscal para la diligencia de indagatoria (Fl. 15 C.1), quien dispone la libertad inmediata del señor RODRIGUEZ AMAYA y lo cita para escucharlo en la respectiva diligencia para el día 19 de junio de 2007 (Fl. 21 C.1).

8. A folios 22 a 24 del cuaderno 1 obra diligencia de indagatoria rendida por el señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya el 19 de junio de 2007. 9. - Proveído de 27 de junio de 2007 (fls. 25 a 32 C. 1), mediante el cual la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Quibdó, precluyó la investigación a favor del señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya, argumentando lo

siguiente: “La preclusión extraordinaria de la investigación (art. 39 C. P. P.), es procedente desde la apertura formal del proceso hasta antes de calificar el mérito del sumario. En este caso se exige la plena prueba de la causal invocada, es decir, la certeza sobre la demostración de los presupuestos que impiden continuar el trámite del proceso. (…) “(…) “(…), una de las causales previstas en la norma del artículo 39 Ex judem (sic), para adoptar la terminación excepcional del proceso con el proferimiento de la preclusión de la investigación, es que aparezca demostrado que el sindicado no lo ha cometido. Como podrá observarse esta actuación se inició con motivo de la noticia crimis (sic) que ante la Dirección Nacional de Fiscalías dio a conocer en oficio No. 05435 de Noviembre 25 de 2003, el jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del Instituto del Seguro Social, para que se investigara al representante legal del Consorcio ICIC Ltda. FELIPE VERGARA, con NIT No. 830.092.778 de la ciudad de Quibdó – Chocó, por la conducta morosa por el pago de los aportes de seguridad social de sus

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 6 Exp. 42263 trabajadores, anotándose que el representante legal de esta firma correspondía al señor VICTOR RODRIGUEZ AMAYA, con cédula de ciudadanía No. 19.315.687. “Como se observará de las foliaturas, iniciadas las preprocesales correspondientes, en aplicación

del art. 332 del C. P. Penal, se practicaron y se allegaron pruebas testimoniales, documentales e inspecciones judiciales que motivaron que pasado día doce de octubre del dos mil cinco, se iniciara la correspondiente investigación penal en contra de VICTOR RODRIGUEZ AMAYA, en condición de representante legal de la firma ICIC Ltda. Felipe Vergara, por la presunta conducta delictiva de OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, que contempla la norma del art. 402 del Estatuto punitivo vigente. “(…) “Ahora bien, el Doctor ABDON CELY ANGEL, apoderado judicial del sindicado VICTOR RAUL RODRIGUEZ AMAYA, en memorial que antecede solicita se decrete la preclusión de la investigación a favor de su prohijado debido de que él nunca ha sido representante legal del denominado CONSORCIO ICIC Ltda. FELIPE VERGARA, firma esta en la que debe recaer el cargo de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, y para comprobar este hecho aporta copia del acuerdo consorcial efectuado en los términos y para los fines establecidos en el Estatuto de Contratación Administrativa, tomada del original que reposa en los archivos del Instituto Nacional de Vías, de igual manera el peticionario allega el correspondiente certificado de existencia y representación legal o inscripción de documentos en la Cámara de Comercio de Bogotá D. C., de la firma INGENIEROS CIVILES CONTRATISTAS LTDA. Sigla ICIC LTDA, con Nit 8000.19295-1 y matrícula No. 00306944, y en donde se indica, que el Gerente y Representante Legal de dicha

firma es el señor FELIPE SANTIAGO VERGARA LOBOGUERRERO, con cédula de ciudadanía No. 3.229.237. “(…) “Así las cosas, consideramos le asiste razón jurídica y probatoria al defensor del sindicado VICTOR RAUL RODRIGUEZ AMAYA (…) por lo que en aplicación de lo normado en el artículo 39 de la norma procedimental penal, se adoptara tal decisión en favor del mencionado sindicado, no sin antes indicar, que en la parte resolutiva se compulsara copia de la actuación de las piezas procesales pertinentes para que se investigue la responsabilidad que en los hechos dados a conocer por el Instituto de los Seguros Sociales, tiene el señor FELIPE SANTIAGO VERGARA LOBOGUERRERO, en su calidad de Gerente y Representante legal de la firma, CONSORCIO ICIC LTDA – FELIPE VERGARA. 2.3.2. INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURIDICO Se evidencia que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en cumplimiento de las funciones propias de Policía Judicial de la Coordinación de Servicios Migratorios Aeropuerto El Dorado, capturó al señor Rodríguez Amaya el 14 de junio de 2007 cuando ingresaba al país procedente de Caracas – Venezuela, en vuelo 067 de la aerolínea Avianca, pues al registrar sus datos en el sistema migratorio, presentó orden de captura vigente. Ese mismo día fue puesto a disposición de la autoridad competente (fl. 13 C. 1). Una vez enterada la Fiscalía de la retención de RODRIGUEZ AMAYA de inmediato se

adelantaron las gestiones para escucharlo en indagatoria y se dispuso su libertad inmediata, ya que la captura se había requerido para asegurar su conducción ante la autoridad que lo había citado para oírlo en injurada.

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En concepto del Ministerio Público en el caso no estamos ante un caso de privación injusta de la libertad, ya que estamos frente a un evento de orden de conducción para efectos de una diligencia judicial (indagatoria), autorizada expresamente por el legislador, y que se cumplió dentro de los parámetros legales, ya que la restricción a la libertad ocurrió por el tiempo necesario para garantizar su comparecencia (un día). El derecho a la libertad no es un derecho absoluto. El mismo puede ser limitado, pero siempre que concurran estos tres requisitos: (i) mandamiento escrito de autoridad judicial competente, (ii) expedida con la observancia de las formalidades legales y (iii) por la existencia de motivos previamente definidos en la ley (art. 28 de la Constitución Política). La restricción a la libertad sólo puede ordenarse con arreglo a lo dispuesto por el legislador, quien deberá atender, al fijar dicha restricción, criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo las finalidades que para tal efecto son constitucionalmente admisibles, y que no son otras que las de asegurar la comparecencia del vinculado al proceso, evitar la fuga, garantizar el desarrollo de la instrucción o el cumplimiento de la pena que mediante sentencia llegare a imponerse al

sindicado. En el caso que nos ocupa no ocurrió una privación de la libertad propiamente dicha, ya que el señor RODRIGUEZ AMAYA no fue afectado con una detención preventiva. Simplemente se le retuvo atendiendo una orden de conducción para ser escuchado en indagatoria y la afectación del derecho a la libre locomoción solamente se extendió por el tiempo necesario para dejarlo a disposición de la autoridad que para ello lo requería, autoridad que una vez asegurada su comparecencia de inmediato lo dejó en libertad. Así las cosas, se puede afirmar que en el presente evento no se produjo la retención del señor Rodríguez Amaya por fuera de las pautas legales y por tal motivo no se configura una falla del servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación, que comprometa la responsabilidad extracontractual de esa dependencia.

CONCLUSION

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REOG 8 Exp. 42263

En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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