PGN - DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION Concepto

Bogotá, D.C., mayo 19 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 268, 269 y 270 de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de

Procedimiento Penal”.

Demandantes: DIANA ACOSTA AFANADOR Y LEONARDO

CORREDOR AVENDAÑO.

Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D-5578 Concepto No. 3820 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución N° 103 del 11 de abril de 2005, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos DIANA ACOSTA AFANADOR y LEONARDO CORREDOR AVENDAÑO, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º y 242, numeral 1º de la Carta, solicitan se declare la inconstitucionalidad de los artículos 268, 269 y 270 de la Ley 906 de 2004.

1. Planteamientos de la demanda Para los actores los artículos demandados son inconstitucionales porque: 1.1. Permiten que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses conforme un banco de pruebas al que puede acudir el ente acusador para obtener elementos probatorios en contra del imputado que las

procuró, incluso con el fin de hacerlas valer en investigaciones distintas, desconociendo el principio de no autoincriminación consagrado en el artículo 33 constitucional, ya que el imputado, sin advertirlo, será quien facilite los elementos que pueden incriminarlo. 2 1.2. El derecho de no autoincriminación se fundamenta en la solidaridad familiar, por lo que el ámbito de protección del artículo 33 constitucional incluye toda conducta que involucre una potencial violación, no sólo una declaración. 1.3. Al facultar al imputado para recoger evidencia física, las normas permiten que la Fiscalía pueda controvertir esos medios aduciendo violación de la cadena de custodia, y así edificar la acusación en una prueba de descargo, cuando la presunción de inocencia debe desvirtuarse a partir de las de cargo.

2. Problemas jurídicos De acuerdo a los cargos planteados en la demanda, corresponde establecer si las disposiciones legales que reconocen el derecho del imputado a recaudar evidencia física y elementos materiales probatorios para el análisis por peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, permiten que los resultados de éstos sean conocidos y utilizados sólo por la Fiscalía General de la Nación para soportar la acusación, y si de esta forma se vulnera el derecho constitucional de no autoincriminarse.

Al respecto, el concepto de la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales es el siguiente:

3. Ineptitud de la demanda: decisión inhibitoria. 3.1. Señala la demanda que los artículos 268, 269 y 270 de la Ley 906 de

2004, que consagran el derecho del imputado a recaudar evidencia física y elementos materiales probatorios, y solicitar su análisis por el laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, permiten que el Fiscal tome el informe pericial que arroje ese análisis y lo utilice en contra del imputado dentro de la investigación de cualquier delito. 3 3.2. La lectura del articulado acusado conduce a una decisión inhibitoria toda vez que la censura se edifica en una interpretación ajena a las normas demandadas, las cuales se ocupan de: 3.2.1. Reconocer que, dentro de un esquema de igualdad de partes, la persona a la cual se le ha formulado una imputación o su defensor, durante la investigación y en ejercicio de derecho a la defensa, tiene la facultad de recaudar elementos materiales probatorios y evidencia física, y solicitar su análisis al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias forenses (artículo 268); 3.2.2. La manera como el imputado o su defensor deben formular las preguntas que desean absuelva el perito, cuando se presenta la solicitud del análisis (artículo 269); 3.2.3. Las posibilidades de actuación del perito cuando recibe la solicitud y los elementos, así: 3.2.3.1. Su devolución cuando el contenedor tiene señales de haber sido abierto; el elemento tenga señales de haber sido alterado o cuando la solicitud no cumpla las condiciones del artículo 269, o 3.2.3.2. La investigación y el análisis de los elementos y la elaboración del correspondiente informe (artículo 270); y 3.2.4. Señalar que el informe pericial se entregará bajo recibo al solicitante,

es decir, al imputado o su defensor, y que se conservará un ejemplar de éstos en el Instituto (inciso final del artículo 270). 3.3. Como puede advertirse, los preceptos acusados no autorizan ni se refieren al acceso de la Fiscalía General de la Nación a los resultados de la pericia realizada a instancias del imputado que, conforme al inciso final del artículo 270 ídem, reposen en el Instituto Nacional de Medicina Legal y 4 Ciencias Forenses, y tampoco permiten que sea la Fiscalía quien los aporte en el juicio oral como prueba de cargo, cuando la defensa no lo ha hecho por resultar perjudiciales al imputado. 3.4. No puede considerarse racionalmente admisible una interpretación que lleve a afirmar que la ausencia de una disposición prohibitiva, de facto habilita o autoriza al fiscal para utilizar el informe pericial en contra de quien lo solicitó, porque no debe olvidarse que los fiscales al investigar y promover la acción penal, deben actuar con estricta sujeción a las previsiones del ordenamiento procesal penal, en virtud del principio de legalidad que encuentra fundamento en los artículos 6, 29 y 123 de la Carta Política. 3.5. Como lo ha indicado la jurisprudencia Constitucional, el concepto de la violación de la norma constitucional, es decir, las razones por las cuales la norma superior legal se considera vulnerada, deben ser expuestas en forma cierta, clara, específica, pertinente y suficiente, entendiendo que se cumple con el primer presupuesto cuando la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no sobre un contenido normativo deducido por el actor, esto es, derivado exclusivamente de su criterio subjetivo

(sentencias C-645 de 2000 y C-831 de 2002). En este orden, el cargo que formulan los ciudadanos Acosta Afanador y Corredor Avendaño carece de certeza, dado que argumentan que las disposiciones acusadas permiten el acceso y utilización por la Fiscalía de los informes periciales, cuando ésto no está consagrado en la norma, ni por vía de interpretación puede deducirse. Así las cosas, en cuanto el cargo se aparta del contenido de los tres artículos demandados, se solicitará a la Corte Constitucional declararse inhibida por ineptitud de la demanda. 3.6. Ahora bien, si en gracia de discusión pudiera vincularse el cargo al contenido del inciso final del artículo 270 de la Ley 906 de 2004, las siguientes razones fundamentan su exequibilidad. 5

4. En el esquema procesal delineado en la Ley 906 de 2004 no es posible que el Fiscal tome del archivo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses los informes periciales realizados a instancias del imputado o la defensa, se apropie de ellos y los aduzca como pruebas en el juicio oral 4.1. Derechos del Imputado. 4.1.1. De acuerdo con el artículo 8ª de la Ley 906 de 2004, en ejercicio del derecho y principio rector de defensa, el imputado debe disponer de los medios adecuados para la preparación de la defensa y tiene derecho a un juicio público oral, al cual comparezcan, aún por medios coercitivos, los peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos en debate. 4.1.2. En desarrollo de este principio, los artículos 268 y 413 ídem, señalan

que el imputado tiene derecho a recaudar elementos materiales probatorios o evidencia física y solicitar su investigación y análisis por el perito de su confianza, que puede ser cualquiera de los habilitados por la ley para prestar este servicio: expertos de policía judicial, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de entidades públicas o privadas, o particulares especializados en la materia de que se trate. Además, cuando sea necesario, la defensa también puede acudir a laboratorios privados nacionales o extranjeros y de universidades públicas o privadas nacionales o extranjeras. Así las cosas, el imputado no está obligado a solicitar el análisis de la evidencia física que recaude al Instituto Nacional de Medicina legal, ya que puede acudir a cualquier otra entidad pública o privada que de acuerdo al artículo 406 ídem esté facultada para prestar el servicio de peritos, y considere de su confianza. 4.1.3. Estas potestades de la defensa corresponden al esquema procesal adoptado por el Acto Legislativo 03 de 2002, el cual supone, en relación con la aportación y debate de las pruebas que: 4.1.3.1. Éstas deben ser introducidas por las partes, y no por el juez, despojado poderes autónomos para investigar los hechos; 6 4.1.3.2. El imputado no está obligado a presentar pruebas de descargo o contrapruebas; 4.1.3.3. Existe igualdad de armas, vale decir, las partes están situadas en plano de igualdad en la consecución de evidencia física y de presentación y contradicción probatoria, de equilibrio entre el fiscal acusador y el imputado

y su defensor, y 4.1.3.4. Las partes ejercen plenamente su derecho de contradicción. 4.2. Facultades del imputado en relación con la actividad probatoria 4.2.1. La introducción de elementos materiales probatorios como pruebas dentro del proceso penal debe ajustarse a los parámetros constitucionales y legales establecidos para tal efecto, uno de los cuales determina que si se llegare a presentar escrito de acusación, “el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos materiales probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al procesado”, como lo ordena el artículo 250, numeral 9 de la Constitución y luego lo reiteran los artículos 15 y 344 de la Ley 906 de 2004. Previsión que tiene por finalidad garantizar la contradicción, la controversia y la posibilidad de solicitar la exclusión de la prueba en la audiencia preparatoria. 4.2.2. Este proceso de descubrimiento de prueba tiene inicio en la audiencia de formulación de acusación, en donde el fiscal está obligado a presentar todos los elementos materiales probatorios y evidencia física de que tiene conocimiento, mientras que a la defensa sólo le corresponde descubrir aquellos elementos materiales de convicción y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. (artículo 344, inciso 2º de la Ley 906 de 2004). 7 También previo la ley en cita que las partes no están obligadas a descubrir “Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la Fiscalía o de la defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso, y

cuando no se refieran a la manera como se condujo una entrevista o se realizó una deposición” (artículo 345, numeral 3º ídem) 4.2.3. Ahora bien, como el cuestionamiento se dirige a la intervención del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cabe recordar que de acuerdo con el artículo 204 de la Ley 906 de 2004, éste es un órgano técnico científico que cumple la función de prestar auxilio y apoyo tanto en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía General de la Nación, los organismos con funciones de policía judicial, como al imputado o su defensor cuando éstos lo soliciten. 4.2.4. El legislador ha previsto por ello dos procedimientos, esto es, uno cuando es la defensa quien solicita el análisis e investigación de una evidencia o material probatorio, y otro cuando éstos se realizan a instancias del ente acusador. 4.2.4.1. En el primer evento, regulado en los artículos 268 a 270 de la Ley 906 de 2004, el informe pericial solicitado por el imputado o su defensor, y que se ocupan de los interrogantes plateados por éstos, será entregado a quien lo solicitó, no a otra persona, y una copia del mismo quedará en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, conformando un archivo, más no un banco como infundadamente lo deducen los demandantes, pues así no lo previó el legislador. 4.2.4.2. De otra parte, cuando el auxilio es solicitado por la Fiscalía General de la Nación, el artículo 260 ídem, precisa que en estos eventos, una vez verificado el estado del contenedor, el perito debe proceder a “las

investigaciones y el análisis del elemento material probatorio y evidencia física, a la menor brevedad posible, de modo que su informe pericial pueda ser oportunamente remitido al fiscal correspondiente”, es decir, sólo en estos casos el instituto entregará el informe pericial al fiscal que lo ha solicitado, y 8 conforme al artículo 262 ejusdem, será posible guardar en el almacén del laboratorio el remanente del elemento material analizado, el cual puede ser recuperado para nuevas investigaciones o análisis o para su destrucción. 4.2.5. Conforme con lo anterior, para el Ministerio Público las hipótesis interpretativas presentadas en la demanda carecen de fundamento, ya que la defensa no está obligada a presentar, en el acto de descubrimiento de la prueba, el informe pericial obtenido dentro del proceso de preparación de la defensa, si éste es contrario a sus intereses, es decir, si le es desfavorable, porque naturalmente no le interesará hacerlo valer en juicio, y la defensa, se repite, sólo está obligada a descubrir y dar a conocer al fiscal aquello que pretenda hacer valer en el juicio oral. 4.2.6. El fiscal no puede, por tanto, tomar de los archivos del instituto y aducir como prueba en contra del imputado un informe pericial obtenido a instancias o por solicitud de éste, dentro del proceso de preparación de su defensa, y que no fue descubierto por el mismo procesado, porque eso es ilegal y por tanto debe ser excluido del proceso. 4.2.7. De esta forma queda desvirtuado el supuesto fáctico sobre el cual se estructura la demanda, sin embargo, como los demandantes formulan el cargo por violación del derecho a no autoincriminarse, conviene advertir que

la garantía que consagra el artículo 33 constitucional, se refiere a la declaración del imputado, a esa potestad de guardar silencio y no declarar, relatar, contar o expresar verbalmente aquello que pueda comprometer su responsabilidad, y al derecho a no declararse culpable, de tal manera que se vulnera o se desconoce esta garantía si, por cualquier medio, se ejerce coacción para que el imputado declare en su contra o se confiese culpable. 4.2.8. En este caso no puede quebrantarse esta garantía porque las normas procesales demandadas no obligan a la defensa a descubrir los resultados de todos los análisis e investigaciones periciales realizadas por su voluntad, sino sólo aquellos que pretende hacer valer en juicio, y además, tampoco está 9 obligada a someter los elementos materiales al análisis exclusivamente del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como se precisó inicialmente. Las anteriores razones son suficientes para solicitar la desestimación del cargo presentado por violación del artículo 33 constitucional.

5. Conclusión Por lo expuesto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional: 5.1. INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con los artículos 268, 269 y 270 inciso 1º de la Ley 906 de 2004, por ineptitud sustantiva de la demanda. 5.2. INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el artículo 270 inciso 2º de la Ley 906 de 2004 por inepta demanda. En subsidio, declararlo EXEQUIBLE sólo en relación con el cargo presentado en la demanda.

Señores Magistrados,

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales SPTB/Alie.