PGN - DERECHO A LA SALUD Doctrina en la PGN

Procurador General COMUNIDADES INDIGENAS-Alcances de la Consulta Previa prevista en el convenio 169 de la OIT Se requiere de consulta cuando se presenta una alteración del status de la persona o de la comunidad, originada en las restricciones impuestas por el ordenamiento jurídico. El tema de la salud se predica de los seres humanos, sin ninguna discriminación. Respecto de la salud de los individuos, que es un derecho humano y también un derecho fundamental, la condición de indígena o de miembro de una comunidad indígena es irrelevante. No puede pasarse por alto que el indígena es ante todo un ser humano, y que en esa medida, todo lo que lo afecte en tanto ser humano como afecta a los demás seres humanos, no es un asunto racial o étnico. La consulta previa no se puede predicar de aquellas normas que afectan a todos los individuos por igual, en tanto seres humanos. Sostener lo contrario implicaría convertir la consulta en una regla, de tal suerte que cualquier tipo de norma, sin ninguna distinción, debería ser consultada previamente con los indígenas y con sus comunidades y, al hacerlo, postular un derecho absoluto. No se puede pasar por alto que la Constitución y la ley, son normas generales, impersonales y abstractas, dictadas para todas las personas por igual. DERECHO A LA SALUD-Doctrina de la PGN Bogotá, D.C. del 18 de julio de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2009, “Por el cual se reforma el

artículo 49 de la Constitución Política”.

Actores: JULIÁN MARTÍN BERRÍO GÓMEZ y FABIO ROCHE

BALLEN.

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Expedientes D-8387 y D-8389 acumulados. Concepto 5187 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con las demandas que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos Procurador General Concepto 5187 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, instauraron los ciudadanos JULIÁN MARTÍN BERRÍO GÓMEZ y FABIO ROCHE BALLEN, contra el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2009, publicado en el Diario Oficial 47.570. Enseguida se transcribe el texto del Acto Legislativo demandado.

ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2009

(diciembre 21) Diario Oficial No. 47.570 de 21 de diciembre de 2009 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución Política.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 1o. El artículo 49 de la Constitución Política quedará así: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de

servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos. ARTÍCULO 2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación. El Presidente del honorable Senado de la República,

JAVIER CÁCERES LEAL.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, 2 Procurador General Concepto 5187

EDGAR ALFONSO GÓMEZ ROMÁN.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.

1. Planteamiento de la demandas.

En la demanda que aparece en el Expediente D-8387, el actor considera que el Acto Legislativo 2 de 2009 vulnera lo previsto en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, norma que hace parte del bloque de constitucionalidad. Este convenio obliga a realizar la consulta a los pueblos interesados cada vez que se promuevan medidas legislativas o administrativas que los afecten. En este caso, el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, en especial de la hoja de coca, al hacer parte de los usos y tradiciones de algunos grupos indígenas, no puede prohibirse sin consultar de manera previa a estos pueblos. Para sustentar su dicho, el actor trae a cuento las Sentencias T-737 de 2005, C-030 de 2008 y C-702 de 2010. En la demanda que aparece en el Expediente D-8395, el actor considera que en el proceso de formación del Acto Legislativo 2 de 2009, se presentó una irregularidad en la Cámara de Representantes, consistente en que el proyecto correspondiente no fue votado por el número de representantes que la Constitución exige. Para llegar a esa conclusión, aduce que cuatro

representantes del Partido Cambio Radical, al tener suspendido su derecho al voto, deben ser restados del número total de votantes. En vista de esta circunstancia, estima que se vulnera el artículo 375 Superior, los artículos 115, 145, 193 y 225 de la Ley 5ª de 1992 y los artículos 1°, 2° y 4° de la Ley 974 de 2005.

2. Aclaración previa.

3 Procurador General Concepto 5187 En el presente proceso fueron acumuladas las demandas D-8386, D-8387, D-8389 y D-8395. No obstante, mediante Auto del 10 de febrero de 2011 fueron inadmitidas las que corresponden a las demandas D-8386 y D8389; ante el incumplimiento de lo ordenado por el magistrado sustanciador para subsanarlas, éstas fueron rechazadas mediante Auto del 25 de febrero del mismo año. En tal virtud el concepto del Procurador General de la Nación se contrae únicamente a los cargos expuestos en las demandas D-8387 y D-8395.

3. Problemas jurídicos.

Corresponde establecer: (i) si el Acto Legislativo 02 de 2009, al reformar el artículo 49 de la Carta, relativo a la salud y al saneamiento ambiental, para prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, salvo prescripción médica, vulnera los derechos constitucionales de las comunidades indígenas por falta de consulta previa; y (ii) si la supuesta falta de quórum reglamentario en la Cámara de Representantes, en el sexto debate del proyecto, entraña un vicio formal con aptitud suficiente para

generar la inexequibilidad del acto legislativo modificatorio del artículo 49 de la Carta Política.

4. Análisis jurídico.

Es menester advertir que la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas, prevista en el Convenio 169 de la OIT, como lo reconoce la Corte en la Sentencia SU-383 de 2003, no se circunscribe de manera exclusiva a aquellos temas o aspectos que puedan afectar de manera directa a dichos pueblos y comunidades. En algunos casos, normas generales, previstas para todas las personas, y no sólo para las indígenas, deben ser materia de 4 Procurador General Concepto 5187 consulta. Sobre el particular, la Corte precisa, en la Sentencia C-030 de 2008, que se requiere de consulta cuando se presenta una alteración del status de la persona o de la comunidad, originada en las restricciones impuestas por el ordenamiento jurídico. Para la prosperidad del cargo bajo estudio, es necesario demostrar que la prohibición contenida en el acto legislativo demandado altera el status de la persona indígena o de la comunidad a la que pertenece. El actor no suministra evidencia alguna de que dicho status se altere, o de que las condiciones de supervivencia de los indígenas o sus comunidades hayan sido alteradas por la reforma a la Constitución. Por el contrario, en la demanda se omite considerar el especial contexto de la norma demandada, que reforma el artículo 49 de la Carta, relativo a la salud. El tema de la salud se predica de los seres humanos, sin ninguna discriminación. Respecto de la salud de los individuos, que es un derecho humano y también un derecho fundamental, la condición de indígena o de miembro

de una comunidad indígena es irrelevante. No puede pasarse por alto que el indígena es ante todo un ser humano, y que en esa medida, todo lo que lo afecte en tanto ser humano como afecta a los demás seres humanos, no es un asunto racial o étnico. La consulta previa no se puede predicar de aquellas normas que afectan a todos los individuos por igual, en tanto seres humanos. Sostener lo contrario implicaría convertir la consulta en una regla, de tal suerte que cualquier tipo de norma, sin ninguna distinción, debería ser consultada previamente con los indígenas y con sus comunidades y, al hacerlo, postular un derecho absoluto. No se puede pasar por alto que la Constitución y la ley, son normas generales, impersonales y abstractas, dictadas para todas las personas por igual. 5 Procurador General Concepto 5187 Pretender establecer la consulta previa de normas generales, valga decir, de aquellas que no están destinadas de manera particular a un grupo de población, como es el caso de los indígenas, en las cuales no se altera de manera evidente el status del indígena o las condiciones de supervivencia de la comunidad a la cual pertenece, como lo hace el demandante, equivale a desnaturalizar la iniciativa normativa del Congreso y su poder de reforma de la Constitución, y a poner en riesgo el principio democrático que es uno de los ejes definitorios de la Carta. No sobra recordar que el Ministerio Público, en el Concepto 5111, rendido dentro del trámite del Expediente D-8371, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho a la salud, las obligaciones del Estado y el

deber de los individuos, en los siguientes términos: (…). El artículo 49 Superior se encuentra en el Título II de la Carta: De los derechos, las garantías y los deberes, Capítulo II: De los derechos sociales, económicos y culturales. De la simple lectura de su contenido se advierte que: (i) se refiere a la salud y al saneamiento ambiental; (ii) califica a la salud como servicio público a cargo del Estado; (iii) garantiza a todas las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud; (iv) asigna al Estado competencia para organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud, por entidades públicas o privadas, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; (v) asigna también competencia al Estado para distribuir las competencias entre la Nación, los entes territoriales y los particulares, y para determinar los aportes a su cargo conforme a la ley; (vi) ordena organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad; (vii) defiere a la ley el señalar los términos en los cuales la atención básica será gratuita y obligatoria para todos los habitantes; (viii) establece el deber que toda persona tiene de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. El Acto Legislativo 02 de 2009 adiciona el artículo anterior en dos aspectos: (ix) prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, salvo prescripción médica, y deferir a la ley, con fines preventivos y rehabilitadores, la tarea de establecer medidas tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que

consuman dichas sustancias, para acceder a los cuales se requiere del consentimiento informado del adicto; (x) obligar al Estado a dedicar especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia, para fortalecer sus valores y principios, de tal manera que se pueda prevenir comportamientos 6 Procurador General Concepto 5187 que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y de la comunidad, y a desarrollar campañas de prevención contra el consumo de drogas y en favor de la recuperación de los adictos. El cuidar de la salud propia y de la salud de la comunidad, que se predica de todos los individuos, no es un deber que surja de la reforma al artículo 49 sino del texto constitucional preexistente. A su vez, las personas que porten y consuman drogas que afectan su salud y la de la comunidad están incumpliendo un claro deber constitucional, aunque de dicho incumplimiento no derive una sanción punitiva. También se dijo en el concepto previamente citado que: “El Acto Legislativo 02 de 2009, en un ejercicio coherente, pone de presente que está prohibido incumplir dicho deber, salvo que se trate de prescripción médica, pues en este evento el porte y el consumo de drogas están relacionados a la mejoría de la salud y no a su afectación”. Finalmente, si se examina la disposición acusada frente al bloque de constitucionalidad, no puede desconocerse que el artículo 49 de la Carta es un desarrollo normativo de la política internacional consagrada en los tratados públicos1 de la lucha antidrogas a cuyo cumplimiento el Estado no puede sustraerse y, en cuanto obedece a las políticas públicas de salud

armoniza con los compromisos establecidos en los convenios con la Organización Mundial de la Salud –OMSy la Organización Panamericana de la Salud –OPS-. 1 En primer lugar debe destacarse que Colombia suscribió la Convención de Viena de 1998. Adicionalmente, se tiene que la posición de Colombia frente al problema de las drogas en el contexto mundial fue presentada por el Gobierno Colombiano ante el 52° período de sesiones de la Comisión de estupefacientes reunida en Viena en marzo de 2009; allí se hicieron consideraciones relativas a la necesidad de proteger la salud como derecho y deber de la persona, y sobre la obligación del Estado de asegurar el cuidado integral de la salud. 7 Procurador General Concepto 5187 En la segunda demanda acumulada el actor considera que aunque en la votación del título del proyecto y de la pregunta “¿la Plenaria quiere que este acto legislativo modifique la Constitución?”, tomaron parte a favor 87 representantes, 4 de ellos no podían votar, por estar suspendido ese derecho. En consecuencia, estima que los votos válidos fueron 83, lo cual no se ajusta al quórum reglamentario. Sobre esta demanda, es necesario precisar que el título de los proyectos de acto legislativo no se incorpora a la Carta Política, como sí ocurre con la ley. Por ello, pronunciarse sobre la exequibilidad de una expresión que no hace parte del ordenamiento constitucional es una tarea inocua, ya que no tiene ninguna consecuencia. Con el título o sin el título la reforma a la Constitución, valga decir, la Constitución reformada, no sufre ninguna afectación. Al revisar el proceso de formación de la norma, se encuentra que tanto en

las correspondientes actas de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes como en los respectivos informes secretariales, aparece que el proyecto de acto legislativo fue aprobado en el sexto debate por 87 representantes, con lo cual se satisface las exigencias previstas en el artículo 375 Superior y en la Ley 5ª de 1992. La circunstancia, que indica el actor, de que 4 representantes tenían suspendido su derecho al voto, no aparece soportada en el expediente en ninguna prueba. Tampoco hay en el expediente prueba alguna de que el Partido Cambio Radical, del cual se predica dicha suspensión, hubiese comunicado su decisión a las directivas de la Cámara de Representantes con anterioridad a la votación en comento. Ante estas graves carencias probatorias, el Ministerio Público no puede pronunciarse sobre la circunstancia que el actor afirma. 8 Procurador General Concepto 5187

5. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo 02 de 2009, por los cargos analizados. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AcuestasA. 9