PGN - DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Es un derecho irrenunciable y mínimo fundamental

Procurador General DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Es un derecho irrenunciable y mínimo fundamental La Carta establece, en los artículos 1º, 25, 48, 53, que la seguridad social es un derecho irrenunciable de todos los habitantes. Este derecho se satisface con la prestación de un servicio público de carácter obligatorio, cuya cobertura debe ampliarse progresivamente. La garantía de la seguridad social es un principio mínimo fundamental desde la perspectiva del trabajo en tanto valor, principio y derecho fundamental. Al estar claro que el sistema de subsidio familiar sí hace parte de la seguridad social en Colombia. OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-El subsidio familiar debe extenderse a los teletrabajadores Al ser los teletrabajadores equiparables a los demás trabajadores, y al no incluirse dentro de sus garantías de seguridad social sobre subsidio familiar, sin que este proceder tenga justificación o razonabilidad, se hace evidente que la expresión demandada incurre en omisión legislativa relativa. La evidencia se confirma en la propia norma demandada, pues en el numeral 6º del artículo 6º de la Ley 1221 de 2008, se establece como premisa de regulación de las garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores, la igualdad de trato entre estos y los demás trabajadores. En conclusión, era obligación del legislador haber incluido al subsidio familiar dentro de la seguridad social para los teletrabajadores, omisión que resulta injustificable desde la perspectiva de la norma superior. Bogotá, D.C., sello: (8 NOV.2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del

literal c) del numeral 6º del artículo 6º de la Ley 1221 de 2008.

Actor: JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ.

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Expediente D-8292. Concepto 5051. Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6º, 242, numerales 1º, 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano JUAN CARLOS CORTÉS Procurador General Concepto 5051 GONZÁLEZ contra una expresión del literal c) del numeral 6º del artículo 6º de la Ley 1221 de 2008, el cual se cita textualmente con el aparte demandado subrayado: LEY 1221 DE 2008 (16 de julio de 2008) Diario Oficial No. 47.052 de 16 de julio de 2008 "Por la cual se establecen normas para promover y regular el teletrabajo y se dictan otras disposiciones." (…)

ARTÍCULO 6. GARANTÍAS LABORALES, SINDICALES Y DE

SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TELETRABAJADORES.

(…)

6. Lo dispuesto en este artículo será aplicado de manera que se promueva la igualdad de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en cuenta las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa.

La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de: a) El derecho de los teletrabajadores a constituir o a afiliarse a las

organizaciones que escojan y a participar en sus actividades; b) A protección de la discriminación en el empleo; c) La protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes especiales; d) La remuneración; e) La protección por regímenes legales de seguridad social; f) El acceso a la formación; g) La edad mínima de admisión al empleo o al trabajo; h) La protección de la maternidad. Las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad. i) Respeto al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador. (…)”.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que la expresión demandada incurre en una omisión legislativa relativa al regular la protección de los teletrabajadores en materia de seguridad social, por no incluir dentro de las garantías laborales de estos trabajadores el sistema de subsidio familiar, sin que exista una justificación razonable y proporcionada para ello. Aduce que el 2 Procurador General Concepto 5051 limitar la seguridad social a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en las leyes que la adicionen o modifiquen, es una limitación que quebranta el principio de progresividad que es propio de la seguridad social. En sus palabras: Es decir, se aplica por mandato legal la garantía de afiliación para los

teletrabajadores frente a los servicios de pensiones, salud y riesgos profesionales, pero no frente a los servicios del subsidio familiar que prestan las Cajas, no obstante ser éstas y sus servicios parte esencial del servicio público de seguridad social, que se presta por medio del sistema de seguridad social – hoy de protección social, a partir de la redefinición avalada por la H. Corte Constitucional que contiene la Ley 789 de 2002 – y que se materializa en los derechos de la seguridad social. Con ello la norma incorpora una discriminación que no tiene asidero constitucional, pues frente a una misma situación fáctica, sin criterios de razonabilidad, suficiencia y proporcionalidad, se le aplica una razón jurídica distinta, entre otras cosas, de particular impacto toda vez que genera la exclusión de un régimen de garantías mínimo en la (sic.) laboral y de seguridad social para un sector de los trabajadores en Colombia, con quebranto de lo establecido por el artículo 13 de la Constitución Política.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si al no incluir dentro de la regulación de las garantías de seguridad social para los trabajadores el sistema de subsidio familiar, la expresión demandada incurre en una omisión legislativa relativa, en detrimento del derecho a la igualdad de estos trabajadores y del principio de progresividad que es propio de la seguridad social.

3. Análisis jurídico.

Para resolver el presente problema planteado es menester analizar el contexto de la seguridad social en Colombia. La Carta establece, en los artículos 1º, 25, 48, 53, que la seguridad social es un derecho irrenunciable de todos los habitantes. Este derecho se satisface con la prestación de un servicio público de carácter obligatorio, cuya cobertura

debe ampliarse progresivamente. La garantía de la seguridad social es un 3 Procurador General Concepto 5051 principio mínimo fundamental desde la perspectiva del trabajo en tanto valor, principio y derecho fundamental. El régimen de la seguridad social, además de la salud, las pensiones, los riesgos profesionales y otras protecciones complementarias, comprende el sistema del subsidio familiar. Lo anterior se confirma al revisar los artículos 39 y siguientes del Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, y los artículos 79 y siguientes del Código Iberoamericano de la Seguridad Social, que fue aprobado por la República de Colombia mediante la Ley 516 de 1999. Estas normas regulan el sistema de seguridad social bajo el concepto de prestaciones familiares. El artículo 1º de la Ley 21 de 1982 define, a su vez, el subsidio familiar como “una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. Al estar claro que el sistema de subsidio familiar sí hace parte de la seguridad social en Colombia, corresponde determinar si éste debe formar parte de los derechos laborales de los teletrabajadores, ya que la demanda se adelanta por haberse omitido, discriminatoriamente, establecer dicha garantía a tales trabajadores. Para este propósito, conforme lo dicho por la Corte en la Sentencia C-558 de 2009 sobre la omisión legislativa relativa, se debe verificar la existencia de una norma determinada sobre la cual se predique el cargo de omisión, por haber excluido de sus consecuencias

jurídicas, sin razón suficiente y a modo de incumplimiento de un deber 4 Procurador General Concepto 5051 específico impuesto por el constituyente al legislador, aquellos casos que tenían que estar contenidos en el texto normativo demandado, lo cual causa una desigualdad negativa frente a los eventos que se encuentran amparados por las consecuencias jurídicas de la regulación cuestionada. Al ser los teletrabajadores equiparables a los demás trabajadores, y al no incluirse dentro de sus garantías de seguridad social lo referente al subsidio familiar, sin que este proceder tenga justificación o razonabilidad, se hace evidente que la expresión demandada incurre en omisión legislativa relativa. La evidencia se confirma en la propia norma demandada, pues en el numeral 6º del artículo 6º de la Ley 1221 de 2008, se establece como premisa de regulación de las garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores, la igualdad de trato entre estos y los demás trabajadores. Lo anterior implica, como es obvio, que la ley incumple con su propio mandato y con los preceptos superiores, al no incluir el subsidio familiar dentro de las garantías a la seguridad social de los teletrabajadores, como sí lo está en el caso de los demás trabajadores, lo cual causa una discriminación negativa, que afecta en especial a los teletrabajadores de medianos y de bajos ingresos y a sus hijos menores de edad. En conclusión, era obligación del legislador haber incluido al subsidio familiar dentro de la seguridad social para los teletrabajadores, omisión que resulta injustificable desde la perspectiva de la norma superior. Con el fin de evitar que se declare la inconstitucionalidad de la regulación

de la seguridad social para los teletrabajadores, con lo adverso que esto puede resultar para sus derechos, la interpretación conforme a la Constitución, la conservación del derecho y la seguridad jurídica imponen que la manera con arreglo a la cual debe corregirse la señalada desigualdad por omisión legislativa, es mediante una integración 5 Procurador General Concepto 5051 constitucional en materia de seguridad social. Por tanto, se solicitará a la Corte declarar ajustadas al orden fundamental las garantías de seguridad social para los teletrabajadores, bajo el entendido que las mismas incluyen lo referente al subsidio familiar en los términos que rigen para los demás trabajadores.

4. Conclusión.

El Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE la expresión “La protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen”, contenida en el literal c) del numeral 6º del artículo 6º de la Ley 1221 de 2008, bajo el entendido de que las garantías de seguridad social para los teletrabajadores incluyen lo referente al subsidio familiar, en los términos que rigen para los demás trabajadores. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 6