PGN - DERECHO A SER ELEGIDO Restricciones

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Reelección del Director de la OCCRE DEBIDO PROCESO-Regulación Constitucional NORMAS DE CONTROL POBLACIONAL-Medidas según regulación legal NOMBRAMIENTO DE PERIODO-Director de la Ocre en San Andrés y Providencia según regulación legal NOMBRAMIENTO DE PERIDO-Posibilidad de reelección según jurisprudencia del Consejo de Estado DERECHO A SER ELEGIDO-Restricciones/DERECHO A SER ELEGIDORegulación Constitucional/DERECHO FUNDAMENTAL-Elegir y ser elegido Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde al Constituyente, y al Congreso de la República como corporación que expide las leyes, establecer las restricciones al derecho fundamental de ser elegido (art. 40 Constitucional), entre esas, establecer los casos en los que se prohíbe la reelección de determinados cargos y su correspondiente limitación. Por lo tanto, cualquier delimitación al derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, debe provenir de una norma jurídica, que, indica el Consejo de Estado, en principio debe emanar del constituyente o del legislador. En ése orden de ideas, frente al cargo del Director Administrativo de la OCCRE, al estar éste relacionado con el derecho fundamental de elegir y ser elegido, la limitación de la reelección debe estar consagrada de manera expresa en la Constitución o en la Ley, delimitación que no fue consagrada de manera expresa en el ordenamiento jurídico. Razón por la cual, quien ocupaba el cargo de Director Administrativo de la OCCRE no estaba impedido para ser reelegido. 1 Bogotá D.C., 17 noviembre de 2016

Concepto No. 179 Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio

H. Magistrado ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 88001-23-33-000-2016-00052-01

Radicado interno: 2016-0052

Actor: Rafael William Pomare

Demandado: Joseph Lionikem Barrera Kelly-Director O.C.C.R.E.

Asunto: Apelación de la sentencia del 22 de septiembre de 2016 del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda en el medio de control que pretende la nulidad del acto de elección del señor Joseph Lionikem Barrera Kelly como Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia (O.C.C.R.E.).

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta, procedo a descorrer el traslado para proferir concepto dispuesto en auto del 11 de noviembre del 2016; dentro del término allí señalado, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos a fin de sean considerados al momento de emitir pronunciamiento de fondo.

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I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano RAFAEL WILLIAM POMARE, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la nulidad del acto de elección del señor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY como Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia (O.C.C.R.E.), señalando lo

siguiente:

1.1. Pretensiones Conforme al escrito de demanda se formularon como sigue: «1. Que es nula la elección del Doctor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY, contenida en el ACTA DE REUNIÓN de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia (O.C.C.R.E.) del 28 de junio de 2016.

2. Que como consecuencia de lo anterior, el Gobernador del Departamento debe remitir a la Junta, terna en la que no figure el nombre del doctor BARRERA KELLY, para que el cuerpo colegiado proceda a una nueva elección».

2. Hechos de la demanda Se señalaron como supuestos fácticos de la pretensión los siguientes:

1. Que el 28 de junio de 2016 se realizó la elección del Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia (O.C.C.R.E.), reeligiéndose por quinta vez al señor JOSEPH LIONIKEM

BARRERA KELLY.

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2. Que el artículo 24 del Decreto Ley No. 2762 de 1991 dispone: “El Director de la Oficina será nombrado para periodos de un año, por la Junta Directiva, de terna presentada por el Gobernador del Departamento Archipiélago, y podrá ser reelegido”.

3. Que no existe evidencia empírica que un fenómeno de reelección indefinida garantice determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad públicas. Que por el contrario se convierte en una fachada para ocultar prácticas de corrupción.

2. Normas violadas y concepto de la violación  El inciso 1 del artículo 29 de la Constitución Política.

 El artículo 24 del Decreto Ley No. 2762 de 1991. Como concepto de violación señala el demandante que se viola el debido proceso ya que no es jurídicamente viable que se designe a la misma persona indefinidamente en el cargo de director de la O.C.C.R.E. Que de conformidad con el artículo 24 del Decreto Ley 2762 de 1991, el Director de la Oficina será nombrado para periodos de un año, por la Junta Directiva, de terna presentada por el Gobernador del Departamento Archipiélago, y podrá ser reelegido. Que la violación se configura debido a que el señor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY fue reelegido en el cargo de director por quinta vez.

3. Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en su decisión de primera instancia determinó: “PRIMERO: NIÉGASE las pretensiones del demandante, de conformidad con las consideraciones de esta sentencia. (…) ”.

4 Señala en su decisión que el Medio de Control Electoral es de carácter público, que puede ser interpuesto por cualquier persona contra los actos de elección y los de nombramiento. Indica que de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, existe la posibilidad de que todos los ciudadanos participen en igualdad de condiciones en la conformación del poder público. Que al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que para hacer efectivo éste derecho, se puede, entre otros: 1) elegir y ser elegido; 2) tomar parte en los mecanismos de participación ciudadana. Que todos los ciudadanos tienen derecho a incorporarse al ejercicio de la función

pública o a desempeñar cargos unipersonales o en corporaciones públicas, y que la excepción debe provenir del legislador. De tal manera que la restricción debe estar expresamente consagrado en una norma emanada del legislador. Por lo tanto, en materia de reelección, lo que debe ser regulado es la prohibición expresa de la misma, y no la permisión de la reelección. Que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han manifestado que toda persona tiene derecho a acceder al cargo, incluso quien lo viene ocupando al momento de realizarse la elección si la Ley no prohíbe su reelección. Que en el caso de la elección del Director de la O.C.C.R.E. no se estableció una prohibición o limitante frente a la reelección del mismo.

4. Recurso de Apelación El señor RAFAEL WILLIAMS POMARE, actuando por medio de apoderado interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia del 22 de septiembre del 2016 del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda en el medio de control que pretende la Nulidad del Acto de Elección del señor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY como Director de la O.C.C.R.E. , argumentando que el artículo 24 del Decreto 2762 de 1991 no prevee la posibilidad que el cargo de Director de la O.C.C.R.E. pueda ser provisto mediante más de una reelección, y que no puede entenderse que la reelección pueda ser de manera indefinida.

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5. Trámite del recurso de apelación El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa

Catalina mediante Auto del 7 de octubre de 2016 concede Recurso de Apelación ante el H. Consejo de Estado. Y el Consejo de Estado mediante auto del 28 de octubre de 2016 admite el recurso de apelación presentado.

6. Alegatos de Conclusión de la apoderada del demandado La apoderada judicial del demandado interviene para manifestar lo siguiente:

1. Que el artículo 24 del Decreto 2762 de 1991 establece la posibilidad de proveer el cargo de Director Administrativo de la OCCRE por más de una vez, y sin limitación, en tanto la norma sólo dice que se podrá reelegir, sin señalar límite alguno.

2. Que para la elección del Director Administrativo de la OCCRE se llevaron a cabo todas las etapas y se cumplieron los requisitos que contempla el Decreto 2762 de 1991, por lo que no existió violación al debido proceso.

3. Que el legislador no indicó que no se pudiera reelegir al Director Administrativo de la OCCRE, sin estableció limitaciones a la reelección. Por lo tanto, no le es dado realizar interpretaciones diferentes.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el asunto ante esta H. Sección por razón de recurso de apelación que fuera interpuesto por la demandante contra la Sentencia del 22 de septiembre del 2016 del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda en 6 el medio de control que pretende la Nulidad del Acto de Elección del señor

JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY como Director de la O.C.C.R.E. En el caso en estudio, haremos alusión a los argumentos del demandante en su apelación, señor RAFAEL WILLIAM POMARE, quien indica que el señor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY –Director Administrativo de la OCCRE, fue reelegido por quinta vez en el cargo, teniendo en cuenta que el artículo 24 del Decreto 2762 de 1991 no prevee la posibilidad que el cargo de Director de la O.C.C.R.E. pueda ser provisto mediante más de una reelección La norma que según el actor fue transgredida reza en su tenor literal: «Constitución Política Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

«Decreto 2762 de 1994 Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina. (…) ARTÍCULO 24. El Director de la Oficina será nombrado para períodos de un año, por la Junta Directiva, de terna presentada por el Gobernador del Departamento Archipiélago, y podrá ser reelegido. 7

Serán sus funciones: a) Expedir las tarjetas de residente y residente temporal, conforme lo dispone el presente Decreto; b) Proponer a la Junta Directiva el diseño de planes y programas de control poblacional; c) Coordinar técnica y administrativamente, de manera permanente, la Oficina de Control de Circulación y Residencia; d) Convocar a reuniones extraordinarias a los miembros de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, cuando a su juicio, sea necesario para el desarrollo de las disposiciones del presente Decreto; e) Adoptar y poner en marcha medidas de emergencia, tendientes a la solución de eventualidades que pongan en peligro el control de la densidad demográfica en el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia; f) Imponer las sanciones a que hubiere lugar en desarrollo de las disposiciones del presente Decreto, mediante resolución motivada que prestará mérito ejecutivo por la vía de la jurisdicción coactiva».

Sobre la posibilidad de reelección, el Consejo de Estado en sentencia del 29 de octubre de 2015 dijo: « Nótese cómo el ordenamiento Constitucional, que se inspira en parte en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, está edificado sobre la

idea de libertad y participación, en particular en el ámbito político, que permite a los ciudadanos candidatizarse a cargos o corporaciones públicas que se eligen democráticamente o por votaciones surtidas al interior de cuerpos colegiados. La limitación o restricción a ese derecho no es algo que pueda suponerse o inferirse, pues existen claras disposiciones jurídicas que así lo confirman. Por ejemplo, en lo que respecta a la incorporación al ejercicio de funciones públicas, el constituyente determinó que sea el Congreso de la República quien expida las leyes que regulen el ejercicio de las mismas (C.P. Art. 150 num.23). Y, en el artículo 293 de la misma obra se dispuso que el constituyente y el legislador son los únicos autorizados para fijar las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, etc., “…de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.”. Lo dicho apunta a sostener que la libertad en materia política o respecto al derecho fundamental a ser elegido previsto en el artículo 40 Superior, es la regla general. Esto significa que, en principio, todos los ciudadanos tienen derecho a incorporarse al ejercicio de la función pública o a desempeñar cargos unipersonales o en corporaciones públicas por voto popular, y que la limitación de ese derecho solamente puede provenir del constituyente o del legislador, porque al respecto existe reserva legal, de modo que únicamente el Congreso de la República puede, en ejercicio de la soberanía parlamentaria, establecer condiciones, requisitos o inhabilidades que desde luego se erigen en restricciones para el pleno goce del derecho.

No queda duda, entonces, en cuanto a que la regla general en torno al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, 8 y en particular a la capacidad de elegir y ser elegido, es que se puede ejercer libremente. Y, que cualquier restricción que se imponga al mismo, debe provenir de una norma jurídica, que en principio debe emanar del constituyente o del legislador. Esta es la razón por la cual, en técnica legislativa, no se requiere consagrar que el ciudadano puede postularse a uno u otro cargo. Lo que procede, según la lógica del ordenamiento jurídico, es delimitar el derecho fundamental, lo cual se logra cuando se establecen los requisitos, las calidades, las prohibiciones, las inhabilidades, etc., esto es, todas aquellas circunstancias que de una u otra forma impiden que las personas puedan acceder a los cargos públicos. Esta facultad del constituyente y del legislador debe ser ejercida en forma ponderada y razonable, para lo cual se debe establecer qué tan drástica resulta ser para el derecho mismo la implementación de esos requisitos o exigencias, o se prefiere, sopesar el impacto que sobre el derecho pueda tener la respectiva exigencia, ya que al amparo de su regulación no sería admisible hacerlo nugatorio. Por lo mismo, en punto de la reelección de servidores públicos no es menester que el ordenamiento jurídico establezca que sí procede. Como se trata de un derecho fundamental que en principio puede ejercerse plenamente, lo que sí procede, cuando se quiere delimitar el derecho a ser elegido en más de una

ocasión, consecutiva o no, es fijar la prohibición expresamente, lo cual puede ocurrir en forma tajante, como cuando abiertamente se dice que el funcionario no podrá ser reelegido, o de manera relativa, como cuando se prohíbe la reelección para el período inmediatamente siguiente o como cuando la reelección se permite solamente una vez. En la Constitución Política de 1991 abundan los ejemplos que dan cuenta de la regla general establecida frente al derecho fundamental a ser elegido, y del manejo de la citada técnica legislativa cuando se quiere delimitar ese derecho.

Los casos son: (…) Tal como lo demuestra el anterior análisis, las limitaciones al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en particular por la posibilidad de ser reelegido, no pueden ser el fruto de elucubraciones o inferencias nacidas en la interpretación de los operadores jurídicos, se trata de asuntos que deben contar con una regulación jurídica, producida por el constituyente o por el legislador. Así lo ratifica, además, el principio de derecho internacional pro hominem, por cuya virtud este tipo de situaciones, relativas al ejercicio del derecho a ser elegido, deben comprenderse de modo que contribuyan a la plena realización del derecho, como así se lo impone al Estado Colombiano el artículo 2º Constitucional, y lo ha entendido la Doctrina Constitucional que sobre el particular ha dicho: “(…) en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (CP art. 9), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe

preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia1. Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona”2 1 Ver sentencia C-400 de 1998, fundamentos 40 y 48, y sentencia C-358 de 1997, Fundamento 15.5 2 Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2003. 9 Por ende, si la prohibición de reelección no ha sido establecida por el constituyente ni por el legislador, para los cargos que se proveen mediante sistema de elección, por voto popular o no, es porque el derecho fundamental a ser elegido se puede ejercer libremente, de suerte que la persona, al cabo del período respectivo, bien puede aspirar a un nuevo período. Es lo que ocurre, precisamente, con cargos como el de Procurador General de la Nación, que según el artículo 276 Constitucional únicamente dice que será elegido por el Senado de la República, para período de 4 años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; o el de Defensor del Pueblo, que conforme al artículo 281 ibídem, se elige para un período de 4 años, de terna conformada por el

Presidente de la República. Esta configuración constitucional, según la cual el derecho fundamental a ser elegido se puede ejercer libremente por virtud de la participación democráticamente garantizada en ese texto normativo, y cuya restricción sólo puede ser el fruto de la producción normativa creada por el constituyente o el legislador, opera de igual forma al interior de las universidades oficiales ». (Subrayado fuera de texto). 3 Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde al Constituyente, y al Congreso de la República como corporación que expide las leyes, establecer las restricciones al derecho fundamental de ser elegido (art. 40 Constitucional), entre esas, establecer los casos en los que se prohíbe la reelección de determinados cargos y su correspondiente limitación. Por lo tanto, cualquier delimitación al derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, debe provenir de una norma jurídica, que, indica el Consejo de Estado, en principio debe emanar del constituyente o del legislador. En ése orden de ideas, frente al cargo del Director Administrativo de la OCCRE, al estar éste relacionado con el derecho fundamental de elegir y ser elegido, la limitación de la reelección debe estar consagrada de manera expresa en la Constitución o en la Ley, delimitación que no fue consagrada de manera expresa en el ordenamiento jurídico. Razón por la cual, quien ocupaba el cargo de Director Administrativo de la OCCRE no estaba impedido para ser reelegido. Por consiguiente ésta Delegada comparte las consideraciones del fallo que denegó la nulidad de la elección del Director Administrativo de la OCCRE, y considera que éste debe ser confirmado. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 29 de octubre del

2012, Rad. No. 25000-23-24-000-2011-00755-01. 10

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita a la H. Sección Quinta que confirme la sentencia de fecha 22 de septiembre del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en cuanto que ésta negó las pretensiones de la demanda en el medio de control que pretende la Nulidad del Acto de Elección del señor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY como Director de la O.C.C.R.E.

JUAN CLÍMACO JÍMENEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/MARP

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