PGN - DERECHO AL DEBIDO PROCESO Deber de motivación de las decisiónes judiciales

DEMANDA DE CASACIÓN-Contra la sentencia por la cual se confirmó la sentencia condenatoria contra el enjuiciado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Noción y alcance Así mismo, advierte este Delegado que, el principio de congruencia no sólo se predica de la relación fáctica y jurídica de la acusación con la sentencia, sino que también, de las pruebas y evidencias que se debaten en el juicio oral que buscan acreditar la real ocurrencia de la conducta como de sus respectivos agravantes o atenuantes; por ello, en el caso que nos ocupa, es evidente que, la Fiscalía no logró demostrar la posición de autoridad que ostentaba el agresor sobre la víctima, que lo ayudó para cometer el injusto endilgado. DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Deber de motivación de las decisiones judiciales En este aspecto, la Sala Penal ha sido clara en exponer que una de las garantías que integra el derecho al debido proceso es la adecuada motivación de las decisiones judiciales, mediante la cual, permite conocer a las partes del proceso, especialmente al procesado, las razones, juicios e inferencias lógicas que orientan a los juzgadores a decidir en contra o en favor del mismo, que traduce la legitimidad del estado para imponer una medida punitiva. Esto significa, entonces, la obligación de los funcionarios judiciales de motivar en debida forma las razones que los llevaron para decidir a favor o en contra del procesado, es decir, argumentar si las pruebas debatidas en el juicio oral demuestran la ocurrencia o no

de los hechos investigados y formulados al acusado. Bogotá D.C., 7 de marzo de 2022 Concepto PSDCP N°. 14 MATV Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente Dra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación

Radicado: 55733

Procesado: X.X.X.X.

En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por el defensor, contra la sentencia del 13 de marzo del 2019, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Decisión, mediante la cual, se confirmó la sentencia condenatoria emitida el 18 de diciembre del 2018, por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento contra el enjuiciado X.X.X.X., como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo contemplado en los artículos 31, 208 y numeral 2 del 211 del CP.

1. HECHOS La presente investigación tuvo origen a partir de la denuncia formulada el 15 de noviembre de 2016 por la señora B.B.B.B., en calidad de madre de la menor y víctima Y.Y.Y.Y. de 13 años de edad; donde manifestó que la menor fue accedida

carnalmente en 3 ocasiones por X.X.X.X., en el apartamento de su propiedad, ubicado en el tercer piso del edificio donde también vivía la víctima en el segundo piso. La menor fue valorada por médico forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ante quién corroboró lo manifestado a su madre, y concretando que el procesado tenía para esa época 33 años, es hijo del 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. dueño del edificio y tiene como profesional taxista, además de indicar que el señalado abusó de ella los días 11, 18 y 23 de octubre del año 2016.

2. SOBRE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA DE CASACIÓN La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 27 de octubre de 2021 admite el cargo dos de los tres formulados por el defensor, al considerar que estos últimos no reúnen las condiciones mínimas de admisibilidad, en tanto que, no sustenta cual es el error susceptible de estudio en sede de casación que logre, al menos, una de las finalidades previstas en el artículo 180 del Código de

Procedimiento Penal.

3. DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR CARGO DOS El censor invoca la causal 11 del recurso extraordinario de casación, al considerar que los juzgadores de instancia aplicaron indebidamente el numeral 22 del artículo 211 del Código Penal, el cual, agravó la condena impuesta por el delito3 de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

En primera medida, arguye el recurrente que, el agravante impuesto en la condena no fue demostrado por el ente acusador, pues, la condición de que el procesado fuera hijo del arrendador no lo colocaba en una situación especial de autoridad que pudiera favorecer su cometido ilegal. Por otro lado, alega el libelista que, los juzgadores de instancias transgredieron el principio de congruencia, toda vez que, se consideraron argumentos diferentes a los que presentó la Fiscalía en la etapa de Juzgamiento, a pesar de haber integridad en la situación fáctica y calificación jurídica entre la acusación y la sentencia. En lo que concierne a juez de primer grado, el censor manifiesta que su decisión de imponer el agravante se basó en la diferencia de edad que había entre la menor y el procesado, más no, por la supuesta condición de autoridad que demandaba su calidad de arrendador, como lo expuso la Fiscalía en la etapa de 1 Ley 906 de 2004. Art. 181. Numeral 1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma de bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 2 Ley 599 de 2004. Art. 211. Numeral 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 3 Ley 599 de 2004. Art. 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. juzgamiento. Frente a la decisión del Ad Quem, el recurrente estima que, al igual que el Juez del Circuito, no se fundamentó en la calidad de autoridad del procesado, sino en la vulnerabilidad de la víctima.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA CARGO SEGUNDO El Juez de primera instancia le atribuyó al procesado el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, siendo agravado por la posición de autoridad que ostentaba el agresor sobre la víctima4 como hijo del arrendador del inmueble donde vivía la menor con su familia, lo que coadyuvó para lograr su cometido ilegal, decisión que fue confirmada por el Ad Quem. Sin embargo, el recurrente considera que dicha condición particular del acusado no se configuró ni se demostró a lo largo del proceso penal adelantado en contra del procesado.

En el juicio oral se incorporó la declaración de la víctima Y.Y.Y.Y., la cual fue transcrita5 por el Juez de primera instancia de la siguiente manera: “…agrega que la primera vez ella estaba en el primer piso aseando las escaleras cuando él llegó y la llamó y cuando ella no fue vino y la agarró de las manos y la subió al tercer piso a una pieza y allí abusó de ella introduciéndole el pene, el hermano de él estaba en el primer piso y ella le dijo que por que hacía eso, se vistió y se bajó mientras él le decía que si ella

decía algo le haría algo malo a su familia, indicando que ella tenía 13 años cuando ocurrieron esos hechos por primera vez, que desde antes él la miraba de una forma extraña y que la relación de él con sus padres era muy complicada por el pago del arriendo y los recibos de los servicios, y que esa primera vez la accedió sexualmente fue el de octubre de (inaudible) en la tarde, señalando que ella estudiaba de las seis de la mañana hasta las 12 de día y que ese día no había ido a estudiar porque tenía dolor de cabeza. Agrega que la segunda vez ocurrió cuando ella le bajaba una gaseosa a su papá que estaba afuera arreglando el carro, cuando regresó ya X estaba en las escaleras y la agarró de los brazos y la subió al tercer piso donde nuevamente la accedió carnalmente; la tercera vez ella fue a comprar lo del almuerzo con la niña y regresaron y ella encerró a la niña y X volvió a subirla a la fuerza al tercer piso, ella trató de resistirse pero las palabras no le salían y ya después sus familiares comenzaron a darse cuenta que algo pasaba pues ella se volvió depresiva, cambó de actitud y finalmente le contó a un amiga de su mamá que después de quince días le contó a su mamá…” De lo consignado se muestra que la menor fue agredida sexualmente en tres ocasiones, de la cual, se denota un común denominador en el comportamiento del procesado en cada evento ocurrido, “agarrarla de las manos y subirla a la fuerza al tercer piso donde él residía para accederla carnalmente”. Esto evidencia que, es la 4 Ley 599 de 2004. Art. 211. Numeral 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo

que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 5 Pág. 4 y 5 sentencia del Juez 17 Penal del Circuito de Bogotá. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. misma víctima la que afirma que, el agresor logró su cometido ilícito mediante el uso de la fuerza y no por presión psicológica que proviniera de su presunta condición de autoridad como arrendador. Adicionalmente, de las manifestaciones elevadas tanto de la víctima como de su madre, a quienes no se le impugnó credibilidad, se evidenció que la menor no percibía del procesado la condición particular de autoridad como arrendador, a partir de la enemistad que existía entre esté y los padres de Y.Y.Y.Y. por concepto del pago del arriendo y los recibos de servicios; es decir, el núcleo familiar tenía claro que el padre del procesado era quién tenía la calidad de arrendador y dueño del inmueble, y por ende, era la persona con la potestad de desalojarlos de la vivienda donde residían. De igual modo, de las pruebas incorporadas al juicio oral por parte del ente acusador, se evidencia solamente que el procesado accedió con violencia a la menor, más no logró demostrar que el cargo de autoridad que supuestamente ostentaba el agente haya sido relevante para la ocurrencia de los hechos reprochados. Respecto de la vulneración al principio de congruencia6, el recurrente considera

que dicha afectación no se presentó en la situación fáctica ni en la calificación jurídica, sino, en los argumentos de los que se apoyaron los juzgadores de instancia para emitir los respectivos fallos, de los cuales, discrepan de los expuestos por el ente acusador en la etapa de juzgamiento, el cual es la posición de autoridad de la que se valió el procesado para agredir sexualmente a la menor. Frente a la decisión del Ad Quo, el censor estima que su argumento principal por la cual ordenó la imposición del agravante se trató de la diferencia de edad que existía entre el procesado y la víctima7, mientras que, el Tribunal se encaminó respecto de la vulnerabilidad de la menor8, contrariando lo expuesto por el ente acusador en la etapa de juzgamiento. En este aspecto, la Sala Penal9 ha sido clara en exponer que una de las garantías que integra el derecho al debido proceso es la adecuada motivación de las decisiones judiciales, mediante la cual, permite conocer a las partes del proceso, especialmente al procesado, las razones, juicios e inferencias lógicas que orientan 6 Sentencia del 25 de agosto de 2021, Rad. 56963, M.P. Hugo Quintero Bernate. Sentencia del 18 de agosto del 2021. Rad. 57196. M.P. Gerson Chaverra Castro. Ley 906 de 2004. Art. 448. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. 7 Pág. 15, sentencia del Juez 17 Penal del Circuito de Bogotá. 8 Pág. 16, sentencia del Tribunal Superior de Bogotá.

9 Sentencia del 10 de junio del 2020, Rad. 53797, M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. a los juzgadores a decidir en contra o en favor del mismo, que traduce la legitimidad del estado para imponer una medida punitiva. Esto significa, entonces, la obligación de los funcionarios judiciales de motivar en debida forma las razones que los llevaron para decidir a favor o en contra del procesado, es decir, argumentar si las pruebas debatidas en el juicio oral demuestran la ocurrencia o no de los hechos investigados y formulados al acusado. De igual modo, la Sala Penal10 ha destacado que, el principio de congruencia preserva el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto, la parte acusada no solo debe conocer los cargos por los cuales se convoca a juicio, sino que también, de los presupuestos probatorios que se incorporan y aprecian en la etapa de juicio oral, que tiene como finalidad la demostración tanto del ilícito como de los agravantes y atenuantes. Sin embargo, en el proceso bajo estudio, a pesar que el recurrente alega que la incongruencia, en que recayeron los juzgadores, se debe a los argumentos que sirvieron como fundamento para condenar al procesado, y posteriormente confirmar la decisión, para este Representante del Ministerio Público la vulneración al principio de congruencia fue el resultado de que los funcionarios judiciales infirieron la ocurrencia del agravante, más no, que se haya demostrado

fáctica como probatoriamente. Así mismo, advierte este Delegado que, el principio de congruencia no sólo se predica de la relación fáctica y jurídica de la acusación con la sentencia, sino que también, de las pruebas y evidencias que se debaten en el juicio oral que buscan acreditar la real ocurrencia de la conducta como de sus respectivos agravantes o atenuantes; por ello, en el caso que nos ocupa, es evidente que, la Fiscalía no logró demostrar la posición de autoridad que ostentaba el agresor sobre la víctima, que lo ayudó para cometer el injusto endilgado. Además, los juzgadores en sus respectivos fallos no lograron exponer con claridad y precisión los factores fácticos y probatorios que tuvieron en cuenta para imponer el agravante, pues, la simple enunciación del mismo, sin la debida articulación con el caso en concreto, exterioriza una motivación aparente de lo que realmente se probó en el juicio oral, que al final, vulneró el derecho de defensa y del debido proceso; teniendo en cuenta que de las pruebas debatidas en el juicio oral, solamente la declaración rendida por la víctima se relaciona el medio por la cual el procesado se valió para lograr su conducta ilegal, pues, no puede olvidarse que fue la misma víctima la que aseveró que el ilícito se cometió mediante el uso de la 10 Sentencia del 7 de febrero 2018, Rad. 49799, M.P. Fernando León Bolaños Palacios. 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co

Bogotá D.C. fuerza por parte del acusado, afirmación que no fue impugnada y se otorgó alto grado de veracidad. Por las anteriores razones, el cargo propuesto por el defensor está llamado a prosperar; por ello, con todo respeto solicito a la Honorable Sala de Casación Penal, casar la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y sustraer el agravante impuesto para dosificar la medida punitiva. De los Señores Magistrados,

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.